為什麼學了一年的法律,我還沒有形成一種法律思維,不會從法律思維上來思考問題?


當年在校學習法律,可以說基本上都沒有認真讀過法條,但考試時,只要能胡攢一些「**說」、「**主義」便可以矇混過關,何談培養法律思維。真正培養法律思維是為準備司法考試。以前的什麼說,這個時候都不管用。解題只認法律規定是什麼。於是開始所謂Think like a lawyer。

如何培養?在校還在學理論的,我推薦閱讀王澤鑒先生的《法律思維與民法實例》。此書特別推薦了在探討法律問題時的一項基本思維模式:請求權規範基礎,簡稱請求權基礎。王先生認為,這是每一個學習法律的人,必須徹底了解,確實掌握的基本概念機思考方法。

書中特別提到王先生早年留學德國慕尼黑大學,師從拉倫茲教授學習民法的一段軼事(P50-51):

作者早年留學德國慕尼黑大學時,曾參加Larenz教授的民法研討會。有某學生報告時說:「甲得依不當得利法則向乙請求返還某車」,當場被質問:「請明確言之,依何規定。」學生思考後曰:「依德國民法第816條。」Larenz教授高聲謂:「不是某車,而是某車的所有權,其請求權基礎Anspruchsgrundlage是德國民法816條第2項前段。請說明為何是第2項前段,而非後段。」這是我第一次聽到Anspruchsgrundlage。此後在上課,在法學院走廊,在學校餐廳,在附近清麗的英國公園的小溪旁(可供日光浴!),一再聽到Anspruchsgrundlage,使我認識到請求權基礎實蘊涵著法律思考的精義……

關於如何具體培養法律思維方法,書中特彆強調(P54):

每一個學習法律的人,自始即應確實培養探尋請求權基礎的能力。解題之際,須明確指出支持某項請求權之法律規範。在為尋獲請求權基礎前,尚不能開始解答。絕不能以概括籠統用語(如依之規定,依侵權行為法則),來掩飾不清楚法律思維。惟有如此,始能養成嚴謹細密的法律思維方法,惟有如此,始能維護法律適用的合理性、可預見性和安定性。

王澤鑒:《法律思維與民法實例》,中國政法大學出版社,2001

此外,多閱讀法院判決書,律師的代理書也是培養法律思維的好途徑。多做司法考試的真題,也會有幫助。


不邀自來。第一次答題,希望多多支持。答主是西政法學本科在讀生,在校期間曾有幸加入本校法律診所,辦理過一些案件,對於法律思維也略有思考。以下將我之前寫過的一篇拙文附上,僅供題主參考。

天塹變通途


——我眼中的法律思維

很多人會覺得單純地討論法律思維這個東西玄之又玄,而在筆者看來所謂的法律思維就像是修橋過河,河的一邊是案件的基本事實,河的另一邊則是當事人的請求,法律人如何運用自己的專業知識與法律素養讓眼前的天塹變通途,幫助當事人順利到達彼岸,這就是法律思維。

以下筆者將結合自己在校期間為數不多卻又彌足珍貴的辦案經歷中積累下的心得體會,簡從以下三個方面談一談法律人應當如何修好這座思維的大橋。


首先,用什麼修橋。古語有云:「工欲善其事必先利其器。」要修橋自然少不了工具和材料,法律人修的這座橋亦不例外。因此,只有將案件事實、證據材料、法律依據等一一準備充分,法律人才有可能完成這項浩大的工程。


那麼,該如何獲取上述工具和材料呢?毫無疑問,與當事人進行耐心細緻地溝通,引導其將現有的證據挖掘出來顯然是一條極為重要途徑,但有時候當事人也會因為種種原因不能提供充分的證據來證明自己的主張,而這些事實又恰恰是達成訴求的關鍵所在。此時,法律人切不可窮途悲哭,應當在法律允許的範圍內或通過實地調查、錄音、搜集證人證言等方式幫助當事人創造證據,或通過對現有證據的邏輯整合形成證明效力更強的證據鏈,或通過舉證責任倒置等訴訟技巧的運用,窮盡一切手段為實現當事人的請求創造可能。


另一方面,對於工具和材料光有數量沒有質量也不行,否則造出的大橋必然是一座「豆腐渣工程」,經不起實踐的檢驗。因此,需要提醒諸位,當面對紛繁複雜的案件情況和證據材料時,法律人應當時刻保持兩種態度,其一是理性懷疑的態度,即在與當事人建立良好關係的同時,心中謹記「當事人可能是我們最大的敵人」,學會辨別當事人言行的善惡真假;其二則是「唯證據和法律主義」的態度,法律人應當用有無證據或法律的支持來檢驗當事人陳述的每一句事實,從而保證法律人之後對於案件的每一項主張都將是有理有據,令人信服的。


其次,該怎麼修橋。古語有云:「條條大路通羅馬。」當一切準備就緒,法律人往往會發現自己似乎有很多種修橋的方法可供使用,如何在其中做出選擇,卻變成了一大難題。此時,法律人必須學會因地制宜,根據腳下河流的湍急程度和兩岸的地形地勢——也就是要以當事人的訴求為出發點,結合案件的爭議焦點和訴訟風險,權衡利弊、選擇相較而言最為恰當的訴訟思路完成這項使命。記住,訴訟永遠不是解決問題的唯一與最佳方式。

進一步而言,無論選擇何種的修橋方式,都離不開橋的支撐面和受力面這兩個基本結構(一般表現為橋墩和橋面)。這也就好比法律人在梳理案件法律關係中所必須運用的程序思維和實體思維,只有二者的結合才會是完整的法律思維。


以民事訴訟為例分析,從程序角度來說,法律人一般應當考慮以下問題:當事人(明確原、被告)、案由(訴訟思路的選擇)、管轄(地域、級別、專屬、協議)、證據(舉證期限)、訴訟風險(時效、訴訟費用、周期、執行力)等;從實體角度來說,以操作合同案件為例,法律人一般應當按以下順序思考:案件定性、合同類型、合同成立生效、合同內容(涉及雙方當事人權利與義務,責任承擔)、合同履行(側重案件事實)、排除特殊情形(當事人約定或法定事由)、法律解決途徑(責任承擔方式)、訴訟風險等。另外,必須說明的是,程序思維和實體思維應當是為實現當事人請求而相互作用、不可分割的兩個方面。


最後,要怎樣維護。法律人必須清楚地認識到在修築這座法律思維的大橋的過程中絕不可能順風順水,將會有太多的不確定因素持續不斷地阻礙目標的實現,因此修橋也就絕非一勞永逸之事。為了防患於未然,法律人在案件的操作過程中應當注意以下四點:第一,要站在對手的角度,預先發現所有潛在的問題與風險;第二,要窮盡所有法律依據(有利的或者不利的)、恰當使用所有證據(對證據的篩選與組合);第三,要將理論與實踐區別開來,接地氣、注意細節;第四,要靈活應變(舉證質證),不失本心(不要在與對方的交涉中被帶入對方的思路或節奏)。總而言之,法律人必須知己知彼,方能百戰不殆。


綜上所述,不難發現,建好法律思維的這座大橋需要的是法律人嚴謹的思考與不懈的努力,而這也正是所有法律人的職責與價值所在。最後,筆者願以一句古語與諸位法律人共勉:

「路漫漫而修遠兮,吾將上下而求索!」


法學是和實踐聯繫緊密的學科,「法律思維」是在做實務的過程中逐漸磨出來的,尤其是對證據和風險的敏銳度。

順便吐一句,有幾位法學教授在微博上非常活躍,但連極簡單的謠言都分辨不了,可以在完全沒有弄清基本事實的情況下引經據典、大發議論。我不認為他們形成了「法律思維」。讀書只是必要條件,而不是充分條件。


法律思維?這個嚴格說起來是無法精確定義的東西。

法學理論研究本身派別相對複雜,主流的三種是分析實證法學派、自然法學派和社會法學派。

這種區分是基於研究者對於法律的本質的不同理解而形成——這一理解的不同導致了法學研究和司法實踐中的「方法」不同,方法不同即思維方式不同,但這離法律思維還遠得很。

樓上的律師旁友所謂實踐中的法律思維,多數是基於社會經驗和訴訟技術而形成的思維慣性,用在其他領域也差不多,比如貿易思維、管理思維什麼的,和真正意義上的「思維範式」是兩碼事——真正的法律思維是無法避免道德判斷的,不可能脫離於法哲學的範疇去討論法律思維。

但這個問題不是無解,以拉倫茲為代表的法學方法論研究提供了非常豐富的理論資源,類似還有阿圖爾考夫曼、拉德布魯赫等人的法哲學,但是這些玩意基於嚴謹到變態的德國古典哲學,一兩句話說不清楚。

題主有興趣可以自己找著上面人的書看。


因為我國對於法律的定義是統治階級的工具,所謂工具,是讓你用,沒讓你理解和體會。


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