看守所管教與死刑女發生性關係致其懷孕而免死，如何定性？

03-04

在朋友圈看到這個案例看守所管教與死刑女犯發生性關係使其懷孕，女犯因此「合法」免死如何定性？，覺得挺有意思。徵得作者同意發過來與大家一同探討。
案例內容為：
某女甲因涉嫌犯販賣毒品罪被羈押於A市看守所，法院一審已判決甲死刑立即執行。看守所管教乙看到甲頗有姿色，便對甲進行「普法」：女性在審判時懷孕的，不適用死刑。甲心領神會，在乙值班期間與其多次發生不可描述行為，後甲懷孕。二審原本打算維持一審死刑立即執行的判決，但在宣判前發現女甲懷孕，因刑法第四十九條規定「審判的時候懷孕的婦女,不適用死刑」，故二審只能改變已擬定好的判決，對甲改判無期徒刑。
問：乙的行為是否構成犯罪？構成何罪？

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我的觀點也與作者不同，請各位回答時盡量不要看作者的觀點，自行作答。
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非原題主提問：許多答主認為是徇私枉法罪或濫用職權罪，那麼如果乙不是該看守所工作人員只是普通人進行該行為是不是就無罪了？

看來不會有再多回答了。順便提一句，案例分析得出的結論是否正確並不重要，重要的是分析論證的過程。

一、是否無罪

關於無罪的觀點有幾方面理由：

這是合理利用規則（注意不是惡意或善意利用），未損害法益。
「後果」尚未確定，可能即使沒有懷孕，也有其他原因導致改判。
不符合法定構成要件而無罪。

1、不是合理利用規則

首先要清楚，需要考慮是否有責任的是提供精液方，不是逃避處罰方。

作為一個犯罪分子，我們無法期待她不逃避處罰，所以一般的逃避處罰行為如果沒有嚴重破壞規則（如通過賄賂來逃避處罰，或越獄），都因缺乏期待可能而不能單獨成立犯罪；但是幫助逃避處罰的行為卻是有可能成立犯罪的。典型的例子就是犯罪分子毀壞證據的行為不單獨成立犯罪，但是幫助犯罪分子毀滅證據的人卻構成幫助毀滅證據罪。

其次，是否合理利用規則，要看該行為是否完全在規則允許的範圍之內。

如果女死囚處於未被羈押狀態，則她的性自由未受限制，不管她是找法警法醫還是看守所管教啪（但如果找刑事訴訟流程中的偵查人員、檢察官、法官啪又不同，因這些人有額外的迴避義務，啪後不迴避即是瀆職），對方「提供精液」的行為並不違法，只是違紀。

但是，題目中的女死囚處於羈押狀態，性權利是受到限制的。而且在看守所的監管中，不應當在女死囚能接觸到的地方出現男性精液。不應出現精液而出現，這首先就破壞了看守所的監管，其次這一行為妨礙了正常的司法活動，所以這不是合理利用規則，而是破壞規則損害監管秩序和司法秩序。

2、後果可以確定

在案件中，只需要確定「因為懷孕所以改判」，即「懷孕」是改判的原因之一，就足夠。不需要去證實「懷孕是改判的唯一原因」。

「其他原因也可能導致改判」僅僅是一種可能性，而這一可能性不足以推翻已經在客觀上發生的「懷孕導致改判」這一事實。

這是實踐中很多律師常犯的錯誤，即試圖以「如果不存在A原因也會產生該結果」來否定A與結果之間的因果關係。

3、是否符合法定構成要件，這裡先不論述。

二、是否強姦

強姦罪要求違背婦女的真實意志，但是在女方通過性獲得某種利益的情況下，很難判斷女方的真實意願是否同意啪。實踐中對於這種有相對方的犯罪（如受賄與行賄），在認定被索取一方是否「被迫」時，我們常用的判斷標準是：在一方（男方）提出用賄賂（啪）換取利益時，被索取一方（女方）如果不同意，是否會對她產生額外的威脅或風險？

或者說，被索取的一方是否有拒絕的自由？

像前段時間某銀行發生的高管威脅女下屬的事件中，如果女下屬拒絕，則她將面臨對方假公濟私公報私仇而丟飯碗的額外風險。這種情況下，即使她同意啪，也仍然可以認定是違背真實意願的表示而成立強姦（不過這類情況多數後來就發展為通姦了）。

但是像行賄與受賄，雖然很多時候是受賄方主動提出要賄賂款，但對於行賄方而言，即使拒絕也不會產生額外的風險，反而是同意之後會因不正當競爭而得到額外的利益，所以這種情況一般不會被認定為是索賄，行賄方仍然構成行賄罪。

回到本案，從題目給出的條件來看，女囚如果拒絕，並不會受到額外的風險或威脅，反而是同意之後會得到本來不應獲取的利益，她在這個交易的過程中有足夠、充分的拒絕自由，所以她的同意是真實意思表示。

PS：如果這是真實案件又不同。在實際案件中，管教與囚犯的身份不對等、管教對囚犯有一定權力等等都是客觀事實，這必然會對女囚能否自由拒絕造成一定影響，因此考慮時不能將這因素絕對排除。而加入這些因素，就很有可能成立強姦。

三、是否瀆職

1、是否職務之便

瀆職犯罪中有一個需要解決的問題是被忽略了：是否利用職務之便？

整個瀆職犯罪一章，都是國家機關工作人員利用職務之便，不履行職責，不認真履行職責，不正確或不公正履行職責，不合法履行職責，並造成一定的損害結果，才成立犯罪。

但是，看守所管教在上班過程中與女囚發生不可描述的行為是在履行職責嗎？

利用職務之便與利用工作之便是兩個不同的內容。前者與職責內容相關，後者與職責內容無關。但是要注意的是，在履行職責的過程中乾的事情，未必都與「職責內容」有關。比如，我在開庭的時候見女律師貌美如花，在法庭上強行開啪，這是強姦罪，不是瀆職犯罪；你們鍾愛的法醫死老師（我就不指名道姓了）在解剖屍體時見女屍貌美如花，在解剖台上開啪，這是侮辱屍體罪，也不是瀆職犯罪。

同樣，看守所管教的職責內容中，無論如何也不會包括啪女囚。他與女囚啪啪啪利用的是工作上的便利，而不是履行職責內容過程中的便利。

而既然不是履行職責的便利，那當然不是瀆職。

不過，也有反對的觀點：

管教的職責內容是管理，防止不該出來的物品（如鋒利的金屬製品、能與外界聯繫的手機、男性精液等）出現在女囚能接觸的範圍之內也是其職責內容之一。而把整個案件事實抽象來看，管教在行使職責中，向女囚提供精液是其故意不正確履行職責，同樣是職務之便。

至於具體「提供精液」的手段是自己下班擼了裝在試管里上班時間給她、上班時當面提供新鮮的精液、把女囚家屬提供的精液夾帶給她，這些都只是具體手段的表現形式不同，但都是利用職務之便提供精液，都是瀆職。

我個人反對這種觀點，因為我覺得不能簡單把「發生不可描述行為」與「夾帶精液」等同，不過一時之間也想不到足以推翻這種觀點的充分理由，由讀者自行斟酌吧。

2、是否徇私枉法罪

徇私枉法罪的主體是司法工作人員，但此處學術與實踐存在爭議。

學術上有一種觀點認為，本罪主體不是一切司法工作人員，而是特定的，具有刑事追訴職責的司法工作人員。即本罪的司法工作人員的職責內容要與追究犯人的刑事責任有關。而看守所的管教並不參與具體的刑事訴訟流程，不應屬於本罪的「司法工作人員」。我個人持此種觀點，故主體資格上也不能定為此罪。

但這只是學術上的一種嚴格限制主體資格的觀點，學術上的另外一種觀點（我相信這是早期立法時所考慮的本意）以及實踐中的觀點通常都是將本罪的主體擴大為一切刑法94條規定的「司法工作人員」。

客觀行為方面，表現為使有罪判無罪、使無罪判有罪、（法官）違背事實和法律作出重罪輕判或輕罪重判。上面有人提出，使重罪輕判的主體只能由法官來實施，但這是從字面上得出的理解。而本罪的客觀表現上要作擴大解釋，包括所有主體實施的使有罪判無罪、使無罪判有罪、使重罪判輕罪、使輕罪判重罪的所有行為。對於第三種行為，「在刑事審判活動中故意違背事實和法律作枉法裁判」，既可以由法官作為本罪主體直接實施，也可以由法官以外的其他本罪主體將法官當作工具而間接實施。

因此，如果這是個實際案件，不考慮這並未利用職務之便的爭議，最大的可能是定徇私枉法罪。

3、是否幫助犯罪分子逃避處罰罪

本罪主體是有直接查禁犯罪活動職責的國家機關工作人員，看守所的管教顯然不符合此列。

客觀表現上要注意，「犯罪分子」不是已經被審判有罪並生效的罪犯，而是指「有證據證明實施了犯罪行為」的人。

無論如何，主體要件不符，不構成本罪。

4、無罪的濫用職權行為

如果認同這是一種瀆職行為（利用職務之便），但反對徇私枉法罪的主體為一般的司法工作人員，故主體要件不符合徇私枉法罪的特殊主體，則本案符合一般濫用職權罪的要件，但由於損害結果未達濫用職權罪的追訴標準，故無罪。

四、我的觀點

如果是實際案件，徇私枉法罪是不夠貼切但最合適的處理方案。但是作為案例討論，我認為這種行為有違法性，但利用的不是職務之便，而是工作之便，並非瀆職行為，除瀆職罪外又無其他符合構成的罪名，因此，不符合法定構成要件而無罪。

原答案是我想當然了，詢問了一位我非常尊重的刑法學老師後，他的回答是管教的行為無罪。

～～～～～～我是不懂裝懂的分割線

作為民庭的在樓道口不務正業一下，翻了翻法條，涉嫌濫用職權罪。

法條原文是《中華人民共和國刑法》第三百九十七條　國家機關工作人員濫用職權或者玩忽職守，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。本法另有規定的，依照規定。

國家機關工作人員徇私舞弊，犯前款罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑。本法另有規定的，依照規定。

這個案件中值得注意的是「不可描述的行為」和男女不正當關係是不能作為我們刑法貪污受賄罪中的「財物」來評價的，所以即使這個管教作為司法機關工作人員向女犯人索取了不可描述的利益，還是無法構成受賄罪的。真希望有朝一日能夠把性賄賂入刑，這樣紀委和監委會就能夠更好的大展拳腳了，當然性賄賂男女不限，別再整得和強制猥褻罪一樣。

本案描述的犯罪行為符合刑法397條中致使國家、人民利益遭受重大損失的描述，畢竟使得一個應當受到死刑處罰的人逃過了死刑，(注意:死緩也是死刑)，而且這個管教也有濫用職權的犯罪行為，也明白自己行為的違法性，所以這個行為符合濫用職權罪的犯罪構成。

(希望我這班門弄斧三腳貓別被我們法院的刑庭高手給王之蔑視了)。

不構成犯罪，因為是真愛。

請原諒我的職業病。

另外還有幾個辯點

1二審準備維持死刑，如何舉證？

2接觸到女囚確是工作內容，與女囚通姦就一定是職務便利？

3女囚心領神會還是心甘情願？

以上僅為大家提供不同角度，如果不同意請輕拍。

個人認為不構罪。

看了幾個認為有罪的答案，感覺都略顯牽強，字裡行間都是強行有罪的氣息。

罪刑法定主義要求，刑法沒有規定為犯罪的行為，不要強行解釋為犯罪，否則有擴大打擊之嫌，也容易導致不良效仿。

對於這種看守艹女性可能被判處死刑的犯罪嫌疑人的行為，刑法並未規定為犯罪。如果其嚴重性達到了值得刑法去懲罰的程度，那也應當是由人大的刑法修正案或立法解釋來規定為犯罪，而不是由裁判者來花式解釋為犯罪。裁判者不應僭越立法者的許可權。

濫用職權罪

國家機關工作人員故意濫用職權或者超越職權，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的行為。

具有下列情形之一的，應當認定為第三百九十七條規定的「致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失」:

（三）造成惡劣社會影響的；

（四）其他致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的情形。

具有下列情形之一的，應當認定為刑法第三百九十七條規定的「情節特別嚴重」:

（四）造成特別惡劣社會影響的；

（五）其他特別嚴重的情節。