不動產抵押權VS租賃權，究竟哪個該優先保護？ | 乾貨

責編：韓瑋燁

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編者按

2月24日，《地產資管網》刊發「情、理、法，新派公寓的別樣開年！」一文，旋即引發業內熱議。有同情王戈宏的，也有質疑新派公寓在遴選項目過程中不謹慎的。但大家一致認為，作為新生事物的長租公寓在法律法規方面，還有很多灰色地帶。尤其是「二房東」模式下，因物業抵押等涉及到的抵押權與租賃權的衝突，是行業痛點。

為此，《地產資管網》特約京師律師事務所杜嘉誠律師，通過研讀最新的判例，對抵押與租賃的法律規制進行梳理分析，希望對從事長租公寓領域的企業有所裨益。

摘要

當租賃權先於抵押權設立時，應當遵循買賣不破租賃的原則；而判斷兩權順序的核心要素為：1、租賃合同的真實性；2、租賃合同的簽訂時間；3、有關承租人是否佔有房屋；4、租賃合同是否辦理了備案手續。

目前來看，各地法院確立的審查要素中，「實際佔有使用房屋」的審查處於最重要的地位。

以下為正文

長租公寓為代表的租房市場的繁榮離不開完善的法治環境和有效的制度供給。實踐中為了融資和收益的需求，在房屋等不動產領域抵押與租賃兼容並蓄的情形非常普遍，由此而衍生出複雜的法律關係。而我國涉及的法律條文語焉不詳，甚至自相矛盾，法院也尚未形成統一的裁判尺度和觀點。

房屋租賃權，又稱使用收益權，即房屋出租人將房屋交付承租人佔有、使用與收益，承租人向出租人支付租金的權利。

房屋抵押權，是指抵押人以其合法的房屋以不轉移佔有的方式向抵押權人提供履行擔保的行為，債務人不履行債務時，抵押權人有權以抵押的房屋拍賣所得的價款優先受償。

前者注重的是使用價值，後者注重的是交換價值，同時由於抵押並不轉移對房地產的佔有，故抵押設定之前或者之後，抵押人均可將設定抵押的房屋出租給第三人使用。由此同一財產上既有抵押權又有租賃權，在實現其中任一權利時，即會產生抵押權與租賃權的摩擦衝突問題。此時就有可能面臨抵押合同抑或租賃合同是否有效、兩權何者優先、承租方的優先購買權何以保障、若承租方遭受損失得向誰主張賠償等問題。

衝突解決機制的法律規定

《物權法》依據租賃權與抵押權設立的時間，規定了二者的衝突解決機制。具體分為先租後抵和先抵後租兩種情形。

《物權法》第190條規定：

訂立抵押合同前抵押財產已出租的，原租賃關係不受該抵押權的影響。抵押權設立後抵押財產出租的，該租賃關係不得對抗已登記的抵押權。

與此相對應，《合同法》第229條規定：

租賃物在租賃期間發生所有權變動的，不影響租賃合同的效力。

在此之前，最高人民法院在《關於適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》（法釋〔2000〕44號，下稱「《擔保法解釋》」）以及《最高人民法院關於審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2009〕11號，下稱「《房屋租賃合同解釋》」）中對上述原則也有明確規定。

其中，《擔保法解釋》第65條規定：

抵押人將已出租的財產抵押的，抵押權實現後，租賃合同在有效期內對抵押物的受讓人繼續有效。

《擔保法解釋》第66條規定：

抵押人將已抵押的財產出租的，抵押權實現後，租賃合同對受讓人不具有約束力；抵押人將已抵押的財產出租時，如果抵押人未書面告知承租人該財產已抵押的，抵押人對出租抵押物造成承租人的損失承擔賠償責任；如果抵押人已書面告知承租人該財產已抵押的，抵押權實現造成承租人的損失，承租人自己承擔。

《房屋租賃合同解釋》第20條規定：

租賃房屋在租賃期間發生所有權變動，承租人請求房屋受讓人繼續履行原租賃合同的，人民法院應予支持。但租賃房屋具有下列情形或者當事人另有約定的除外：（一）房屋在出租前已設立抵押權，因抵押權人實現抵押權發生所有權變動的；（二）房屋在出租前已被人民法院依法查封的。

據此，租賃權先於抵押權設立時，應當遵循買賣不破租賃的原則，因實現抵押權而導致抵押財產所有權人變更，出租人與承租人之間原有的租賃關係不會當然終止，租賃合同在有效期內繼續有效。房屋設立抵押權後出租的，抵押權人在實現抵押權時，可以通過拍賣、變賣房屋等方式獲得救濟，租賃權因抵押權的實現而解除。同時承租人可以依據《擔保法解釋》第二款的規定，若抵押人未書面告知房屋已經設立抵押，抵押人應當承擔承租人因抵押權人實現抵押權導致租賃合同被解除給自己帶來的損失。

理論是灰色的，生命之樹常青。司法實踐中，抵押人時常利用信息不對稱，甚至買受人、抵押權人惡意串通，運用關聯方等種種手段讓承租人落入法律陷阱，導致租賃物架空，造成重大的經濟損失和聲譽風險。

抵押權與租賃權先後順序的判斷

既然抵押權與租賃權的成立先後對利益方產生如此重大關聯，那麼兩權的順位依據成為問題的焦點。順位意味著財產權實現的機會，權利只有現實產生，才談得上有順位。租賃在實踐中有三種形態：①僅指租賃合同；②涉及登記；③涉及承租人的佔有。它們不僅時點不同，意義也有差異，即租賃因合同而成立，但在不考慮登記的情形，租賃之所以能物權化（買賣不破租賃），支撐要素是承租人對租賃物的有權佔有，缺乏該要素的租賃合同就是普通的債。

以近年來，最高院以及多家高院出台了相應的規則，以確立房屋租賃權與抵押權孰先的審查標準。現在可以檢索到的包括：

1. 2015年5月，最高人民法院公布並實施《關於人民法院辦理執行異議和複議案件若干問題的規定》（法釋〔2015〕10號，以下簡稱「《最高院解釋》」）；

2. 2008年4月，上海市高級人民法院印發《關於審理房地產買賣與抵押、租賃交叉糾紛若干問題的意見》（滬高法民一〔2008〕7號，以下簡稱「《上海高院2008年意見》」）；

3. 上海市高級人民法院《關於處理房屋租賃糾紛若干法律適用問題的解答》（滬高法民一〔2010〕2號）；

4. 2014年9月，浙江省高級人民法院出台了《關於執行非住宅房屋時案外人主張租賃權的若干問題解答》（浙高法辦〔2014〕39號，以下簡稱「《浙江高院解答》」）；

5. 2015年11月，江蘇省高級人民法院執行局發布《關於執行不動產時承租人主張租賃權的若干問題解答》（以下簡稱「《江蘇高院解答》」）。

結合上述法院的規定，對於租賃權與抵押權孰先的審查要素，可總結如下：

1. 租賃合同的真實性

《浙江高院解答》中規定：

對於租賃合同的真實性，執行機構一般作形式審查，經審查發現當事人自認或者有其他明確的證據證明租賃合同為虛假，或者名為租賃實為借貸擔保、房屋使用權抵債等關係的，對租賃合同的真實性不予認可。租賃合同未生效或者已在另案中被撤銷、確認無效的，對案外人的租賃權不予認可。

2. 租賃合同的簽訂時間

依據《上海高院2015年解答》第九條之規定：

案外人主張對房屋所享有的租賃權發生在擔保物權設立之前的，需保證簽訂租賃協議和佔有房屋均發生在抵押權設立之前。簽訂租賃協議和佔有房屋系其主張租賃權效力的兩個必備要件。

《浙江高院解答》中規定：

經審查發現有下列情形之一的，一般認定為租賃合同簽訂於抵押、查封前：

①租賃合同的當事人在抵押、查封前辦理租賃登記備案手續；

②租賃合同的當事人在抵押、查封前已就相應租賃關係提起訴訟或仲裁；

③有其他確切證據證明的，如租賃合同的當事人在抵押、查封前繳納相應租賃稅，在房屋所在物業公司辦理租賃登記、向抵押權人聲明過租賃情況等。

江蘇高院並未將簽訂時間作為審查要素。《江蘇高院解答》認為，不論被執行人與承租人訂立的租賃合同在申請執行人設立抵押權、法院查封之前或之後，只要承租人在申請執行人設立抵押權、法院查封之後佔有使用該不動產的，法院根據申請執行人的申請或依職權裁定除去租賃關係後拍賣該不動產。

3. 有關承租人是否佔有房屋

2015年5月頒行的《最高院解釋》第30條第1款的規定：

承租人請求在租賃期限內阻止向受讓人移交佔有被執行的不動產，在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面租賃合同並佔有使用該不動產的，人民法院應予支持。最高院在此明確提出承租人主張其租賃權需具有佔有不動產的事實。

《上海高院2008年意見》在規定了備案合同的效力之外，同時規定：

不動產租賃合同雖未登記備案的，但租賃關係實際存在的，如承租人已經實際佔有使用不動產的，租賃關係不受抵押權的影響。

《浙江高院解答》中規定：

有下列情形之一的，可以認定案外人在抵押、查封前已經佔有且至今佔有案涉房屋：

①承租人自抵押、查封前至今仍在房屋內生產經營；

②承租人在抵押、查封前已經領取以房屋所在住所地的營業執照且至今未變更住所地的；

③承租人自抵押、查封前至今支付房屋水電、物業管理等費用的；

④承租人在抵押、查封前對房屋進行裝修的；

⑤案外人提供其他確切證據證明其已在抵押、查封前直接佔有案涉房屋的。

《江蘇高院解答》規定：

承租人佔有使用不動產是指承租人（包括次承租人）已支付租金且對該不動產已經用於生活、生產、經營、裝修等情形。承租人以已向被執行人支付全部租金、以該不動產使用權抵債、已向房產管理部門登記備案、以在該不動產所在地為新設公司營業地址為由主張租賃權，請求法院帶租拍賣或拍賣後阻止向受讓人移交佔有的，而該不動產仍為被執行人或其他人佔有使用的，不屬於承租人佔有使用的情形。

由此可以看出，江蘇高院對「佔有使用」進行實質審查，執行機構重點關注案涉房屋是否已經在實質上被承租人佔用使用，即是否已經被用於生產、生活、經營、裝修等情形，而對於承租人已支付全部租金、租賃合同登記備案等形式要件則不予認可。江蘇高院的前述界定相較浙江高院更為嚴格。

4. 租賃合同是否辦理了備案手續

《浙江高院解答》指出：

如果在抵押、查封前，租賃合同的當事人已經根據《中華人民共和國城市房地產管理法》第五十四條、住房和城鄉建設部制定的《商品房屋租賃管理辦法》第十四條、第十九條的規定辦理了租賃登記備案手續的，執行機構應當認定租賃合同簽訂於抵押、查封前。

《上海高院2008年意見》根據《物權法》第190條的規定認定不動產上抵押權與租賃權的實現順序，並在審判實踐中區分不動產租賃合同是否已備案進行處理：不動產抵押權登記前，不動產租賃合同已經登記備案的，租賃關係不受抵押權的影響，從而將租賃合同的備案登記升格為主要的審查依據。

房屋租賃不是物權，也不是物權變動的原因，無法成為物權登記和預告登記的對象，這會導致房屋租賃與物權在實踐中可能不共用同一登記簿，從而與抵押權登記無法實現信息共享。由於我國有關行政主管部門積極推行城市房屋租賃登記備案（住房和建設部《商品房屋租賃管理辦法》第14條），從而導致租賃登記和承租人佔有租賃物並存。從我國的現實情況來看，對此應先以佔有時點為順位標準，在承租人未佔有時，則以租賃登記時點為準。也就是說，在確定城市房屋順位時，目前應採用雙軌制，先以承租人佔有租賃物的時點為準；這個標準不能適用的，再以登記時點為準，也即在承租人未佔有租賃物，但有房屋租賃登記的情形，應通過對比租賃登記和抵押登記的時點先後來排列順位。等我國房屋租賃登記機制相當完備且運轉良好後，就應轉向單軌制，只以登記時點為標準。

綜上可見，「租賃權設立在先」的審查標準，從司法實踐來看處於不斷的變化之中，但基本可以總結為上述四個要素的綜合考量。從目前來看，為避免執行中的偽造與虛假行為，各地法院確立的審查要素中，「實際佔有使用房屋」的審查處於最重要的地位。

<未完待續>

杜嘉誠，畢業於清華大學經管學院，會計碩士，現就職於京師律師事務所。

地產資管網將在下一期重點解讀，「當抵押權實現時，如何處理租賃問題」，敬請關注！

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