韓國反抄襲法案出台，國產翻版綜藝大限將至？

夾在阿嬌被求婚和謝娜生娃的八卦中，一條韓國傳來的消息引起了周公的關注。

根據「奮鬥在韓國」網站的報道，1月30日，韓國李東燮議員提出的「文化產業振興法修訂案」和「音樂產業振興法修訂案」在韓國國會本會議中通過。據稱，這兩部法案將從今年7月30日開始實行。根據修改案，今後如發生韓國原創內容和音樂的知識產權在國外遭到侵犯的事例，韓國文化體育觀光部部長可以向外交部等中央行政機關申請協助。

在引述這則消息之後，國內很多媒體就開始「義憤填膺」地吐槽國內綜藝的抄襲情況，評論中網友也一片附和，認為國內綜藝節目抄襲嚴重，尤其是抄襲韓國綜藝現象十分普遍，比如湖南衛視播出的何炅黃磊大華三人帶一隻狗的鄉村生活——《嚮往的生活》，就和韓國綜藝節目《三時三餐》非常相似。又比如愛奇藝最近推出的《偶像練習生》，也被認為和韓國節目《Produce101》如出一轍，Produce101的製作方Mnet也就此發布了聲明：

那麼，韓國國會通過的關於「禁止外國抄襲文化產品及音樂」法案，是否就意味著，中國的製作公司們再也無法製作和韓國綜藝節目相似的「中國版本」了呢？

近年因為綜藝節目的熱火朝天，周公經手了多個國內外知名公司節目模式許可協議和糾紛，所以，對韓國這個法案，周公有話要說。

對這個問題，首先要考慮的是中國這些和韓國綜藝節目看上去非常相似的節目，是否真的是抄襲。如果根本不構成抄襲，韓國國會通過的法案也並無太多意義。其實這一問題的答案，周公也在之前的《綜藝節目不侵權，三大雷區您別踩》中簡單提到過。

節目模式相似≠著作權侵權

1、作為思想的節目模式不被著作權法保護

網友或者多數媒體所謂的湖南衛視/愛奇藝或其他中國製作方，他們製作的節目之所以給觀眾們一種和韓國某綜藝節目很相似的感覺，歸根結底，是因為中國節目和韓國節目採用了相同或相似的節目模式，並且有相同或相似的人物設定。

比如湖南衛視的《中餐廳》，採用了和韓國《尹食堂》類似的模式和人設：二者都是圍繞明星在國外開設餐廳而展開的真人秀，甚至中韓兩個版本的節目中，都有把餐廳開在海島的設計。同時，兩版節目中都有一個女明星為餐廳老闆娘，輔以其他幾位明星擔任服務員等輔助性角色。

但這種「明星在異國他鄉開設餐廳」的創意抑或是所謂的「節目模式」，本質上只是一種抽象的「思想」，而不屬於具體的「表達」，而著作權法保護的只是具體的「表達」，所以僅僅停留在思想層面的節目模式並不受著作權法的保護。既然被「抄襲」/「模仿」的節目模式本身就不被著作權法保護，又談何侵權和所謂的抄襲呢？

2、具體的單獨構成作品的節目元素受著作權法保護

看到這裡，你可能要說，那中韓節目也常常有很相似的場景和元素，難道不構成抄襲嗎？

根據北京高院2015年4月公布的《關於審理涉及綜藝節目著作權糾紛案件若干問題的解答》，「綜藝節目模式是綜藝節目創意、流程、規則、技術規定、主持風格等多種元素的綜合體。綜藝節目模式屬於思想的，不受《著作權法》的保護。綜藝節目中的節目文字腳本、舞美設計、音樂等構成作品的，可以受《著作權法》的保護。」

因此，如果兩個節目相似到連台詞、舞美這種具體的表達層面都一樣，理論上還是存在被認定為著作權侵權的可能的。換句話說，只要你在台詞、舞美等具體元素上進行必要的改動，那麼你「模仿」其他節目的模式製作的節目，就有極大可能不被認定為侵犯著作權

那麼著作權法所能提供的保護，對於原版節目權利人來說，顯然不夠，因為他們想要保護的恰恰就是被著作權法稱之為「思想」的節目模式。

3、著作權法和反不正當競爭法的精妙結合

因為著作權法無法保護停留在思想層面的節目模式，司法實踐中，在原版節目權利人想保護節目模式而不得的情況下，往往會選擇通過商標法或者反不正當競爭法等進行保護（比如本所代理的中國好聲音案），但商標法卻只能限制模仿者對原創節目商標的使用，反不正當競爭法也只能限制模仿者不得在宣傳中宣稱自己與原創節目有關聯等混淆來源或其他屬於不正當競爭的情形。

這看上去很不公平。像好聲音模式中獨創的盲選制、尹食堂中獨創的明星開餐廳模式、爸爸去哪兒中的明星親子真人秀模式等等，都是很珍貴很有趣的創意，而著作權法居然並不提供直接的保護路徑來保護最核心的創意？在這裡，大眾樸素的法感情和法律設計好像衝突了，人們可能覺得，是不是得改改著作權法？但周公以為，法制的基礎是建立在對法律的信念和尊重之上的，任何問題都應當首先放到現有法律框架下理解，對節目模式也一樣，放到現行知識產權法律體系下來看，目前的保護程度恰恰是知識產權法對不同利益進行權衡的結果。

一方面，對電視節目模式提供法律保護，可以促進公平競爭，且能鼓勵原創，因為這是對原創者提供的補償和回報機制，因此，著作權法可能需要限制對在先模式的「模仿」。但另一方面，對在先模式的保護也可能限制產業的創造力和競爭自由，因為知識產權某種意義上就是「對創造性作品的開發進行暫時的壟斷」[1]。

如何在前述兩種考量下找到平衡？知識產權法律體系找到了精妙的機制，那就是，著作權法並不總去限制任何模仿行為，如果模仿一個節目模式僅僅是在借鑒原有節目的模式本身，但在具體表達上有自己全新的/中國化的表達，就意味著這種模仿行為包含著創新，不該被定義為「侵權」/「抄襲」；而一旦模仿行為通過使用原有節目名稱或宣傳中蹭原有節目熱度等方式構成不正當競爭，則由反不正當競爭法出面限制。

也就是說，節目模式相同或相似並不必然值得貶低，至少法律並不傾向於簡單地對此給予負面評價，而為創作者借鑒好的節目模式提供空間，在此基礎之上，促使他們創作出青出於藍而勝於藍的原創作品，才是知識產權法律制度的應有之義。

節目模式無版權，原創者的權利如何保護？

如果模仿節目模式本身通常並不會構成侵權，這對模仿者而言是喜訊，但對原節目權利人而言，就不是了。比如單單2014年，中國就有63個引進的節目模式，但既然節目模式本身不存在所謂著作權，只要在節目模式的基礎上進行中國化的改造，跨國引進節目模式的交易基礎好像並不存在了？這絕非周公危言聳聽，實際上，在一個名為Format Recognition and Protection Association的致力於促進節目模式的保護和交易的行業協會官網，也稱：儘管節目模式的交易是建立在節目模式中確有知識產權的假設之上，但這個假設在法律上確實存在爭議。

為此，精明的節目模式權利人和他們的律師已經在努力嘗試通過節目模式許可協議確保原節目權利人的利益了。周公經手的許多節目模式許可協議就是如此，儘管節目模式本身的知識產權存疑，但圍繞節目模式開發的很多附屬內容和資源卻一樣具備商業的交易價值。周公就簡要剖析節目模式許可協議的綱要思路。

許可協議的主旨首先是是由原節目權利方來許可另一方在特定領域（比如中國）內許可期限內開發、攝製、播送基於特定節目模式的電視節目。

在這一原則上，許可協議中至少還會包含如下內容：

（1）模式的定義：因為「模式」本身就是一個有些曖昧不明的說法，因此，在許可協議中，為明確合同雙方的權利義務，一定會對所許可的模式有一個概括性定義。

比如：「模式」是指原節目的設定、總體框架及結構，包括任何獨特特徵、特點和在原系列節目中每一集重複出現的專有元素（統稱專有元素）。模式專有元素會包括但不限於布景、主題、舞台設計、運行時間、規則、口頭禪、口號等。

（2）諮詢服務——實質上就是原節目權利方會向被許可方提供「飛行製作人」以到節目製作現場指導/協助被許可方完成節目。

（3）成熟的節目模式交易中還會交易一個被業界奉為聖經且名字中也帶有聖經/寶典二字的「Format Bible」（模式寶典），通常包含對節目流程、節目中主要人物的設定等know-how性質的內容，換句話說，相當於一本教你如何製作節目的「操作指南」。

（4）對於此前非常知名的原節目，其名稱、logo等能使觀眾將新節目和原節目相聯繫的元素的使用權利也會一併授權給被許可方。

這樣一「包裝」，節目模式的許可就含金量高得多了。對於節目模式的買方來說，通過節目模式許可協議，他們不僅能夠光明正大地模仿原節目的節目模式，還可以獲得原節目製作人的現場指導和操作指南，有利於新節目完成度的大幅提高，並且新節目的舞美宣發上都可以直接與原節目相關聯，也有助於藉助原有節目的好口碑吸引觀眾、提高收視率。說白了，就是一個多方面利用原節目的成功之處而降低新節目製作風險的過程。

這樣一來，儘管節目模式本身的權利基礎存在爭議，但節目模式引進這筆買賣並不是什麼虧本買賣，只要能透過律師設計一份全面的許可協議，確保其中的約定對合作雙方有全方位細節化的權利義務分配，節目模式的買賣這件事本身是裨益交易雙方的。

事實上，對於有創作能力和製作能力的國內團隊/公司而言，只要看到一款擁有優秀模式的節目播出，就很有可能通過自己的摸索和研究，而自行製作出一款屬於自己的中國本土化的節目。儘管在觀眾看來，這就是「抄襲」，但周公以為，國內公司在既有的節目模式基礎之上，不藉助原節目方的指導和所謂「模式寶典」，而加入自己的新創意和中國化的獨特內容，以適應國內觀眾的口味和環境，從而製作出脫胎於國外節目卻並不相同的新節目，正符合知識產權法律制度為了鼓勵競爭和創新而允許適當模仿的旨意。

因此，周公認為，看到國內節目和國外節目相似的節目創意大可不必站在道德制高點口誅筆伐，而應從法律制度本身出發，在合法框架內的創新和改造，只要為法律所認可，就有其合理之處。對適當模仿的「容忍」才是自由競爭和促進創新的生命力。誰不是站在前人的肩膀才會看得更遠、創造得更多呢？

[1] Candace Jones and others, Public Policy For The Creative Industries (The OxfordHandbook Of Creative Industries) (Oxford University Press 2015), ch27

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