戰爭法系列文章（一）：恐怖主義與國際性武裝衝突的新挑戰

最近對國際人道法中武裝衝突定性的問題有新思考，忍不住想和大家分享。

這個問題產生於對ISIL等恐怖組織追究戰爭罪責任的難題。《羅馬規約》第8條規定了許多隻適用於國際性武裝衝突的戰爭罪，譬如對平民、平民目標、環境造成不合比例的傷害罪；使用有毒武器罪等。如果這些行為發生在非國際性武裝衝突的背景下，被告將無法被定罪量刑。因而，如果追究ISIL等恐怖組織上述戰爭罪的責任，必須證明存在國際性武裝衝突。《日內瓦四公約》共同第二條規定國際性武裝衝突只限於國家之間，所以一國與恐怖組織之間的武裝衝突在法律上並不直接構成國際性武裝衝突。但是，國際刑事法院和法庭適用了"整體控制"（overall control）的標準，來將這一武裝衝突」國際化「（internationalized）。即，如果一個國家在物質上為非國家組織提供資助、訓練、武裝，在軍事上計劃、組織、協調其行動，則可以認為該國對該組織存在"整體控制「，使得該非國家組織與另一個國家之間的武裝衝突被「國際化」。

但是上述標準並不能用於給ISIL定罪，因為目前沒有證據證明任何國家政府對ISIL實現了「整體控制」。這裡提出的問題是：一國政府對非國家組織的放任（或者沒有能力控制該非國家組織）是否足以使該衝突被「國際化」（internationalized）?

考慮這個問題的前提是"國家責任歸因理論"（attribution of state responsibility）; 無論是」有效控制「（effective control）, 還是」整體控制「（overall control）, 都是一種歸因理論（這是一種國際法中的「次級規則」）。所以如果歸因理論的標準降低，則相應的使衝突國際化的標準也會降低。

當然，目前的一般的歸因標準（ILC, Draft Article of State responsibility）, 以及Nicaragua 案的「有效控制」（effectivecontrol）, Tadic 案的"整體控制"(overall control) 的歸因標準都不能解決ISIL的情況。

各種國際刑事法院、法庭的案例一般僅提到如果滿足「整體控制」的標準，則衝突可以國際化。但是這些案例並沒有表明絕對不存在低於「整體控制」的使武裝衝突「國際化」的標準。值得注意的是，無論《羅馬規約》還是《日內瓦公約》，都沒有給國際性武裝衝突一個嚴格的定義，這也意味這國際性武裝衝突的定義可以隨著國家實踐的的變化而改變。另外，Tadic案中ICTY的態度也反映了國際刑法的「人道化」的傾向，其將「有效控制」的標準降低為「整體控制」（overal control）的標準，也表明了在武裝衝突定性問題上，可以存在相比於一般的歸因標準更低的標準。

在上述背景下，本文要論證的是：9-11以來的國家實踐發展出了一種新的歸因標準，這種歸因標準也可以用於使武裝衝突國際化。

論證的主要依據是9-11以來國際社會對於一國使用武力對抗恐怖組織的態度。以美國打擊在阿富汗境內的基地組織為例，聯合國安理會的1368號和1373號決議可以解釋成國際社會認為美國打擊基地組織是依法行使自衛權。2006年黎巴嫩戰爭，以色列打擊在黎巴嫩境內的真主黨，也被國際社會承認為依法行使自衛權。這兩個例子的背景均是恐怖組織所在的國家無法或沒有意願預防和打擊恐怖組織的境外暴力行動。儘管國際社會對於上述例子的合法性依然存在爭議，例如有國家認為上述二國行使自衛權時沒有滿足比例原則的要求。但是，從上述例子中依然可以推出國際社會目前普遍承認打擊恐怖組織可以構成合法行使自衛權，而且（行使自衛權的前提）不要求恐怖組織所在國對其行使「有效控制」或「整體控制」。

可能有人會說我們討論的是「jus inbello"（戰時法，包括國際人道法）的問題，你這裡舉得例子卻是關於」jus adbellum"（訴諸戰爭權，訴諸武力正當性）。我們知道無論使用武力是否具有正當性（無論是侵略還是自衛），這都不影響國際人道法的適用。換句話說「jus ad bellum" 範圍內行使自衛權的例子不能用於證明「jus in bello" 範圍內武裝衝突的定性問題。

但是，我認為這裡說二者不可混淆是指的是兩個法律領域內的「初級規則」（primary rules of international law）不能混淆。所謂初級規則，是指直接規定權利和義務的規則。例如「jus in bello"中的初級規則可以是禁止對平民造成不合比例的傷害。「jus ad bellum"的初級規則可以是允許在自衛的情況下使用武力。一個行為，在jusad bellum下合法，並不意味著在jus in bello 下合法，例如在行使自衛權情況下使用武力，但是對平民造成了不和比例的傷害，就是這種情況。反之亦然。這個例子說明，對於「初級規則「，兩個法律領域並不能相互影響。

但是，上面提到的對恐怖組織行使自衛權的例子並不是直接用於證明關於「jus in bello"的初級規則，而是用於證明「國家歸因」理論這一「次級規則」（secondary norms，次級規則並沒有直接規定權利和義務，而是用於貫徹落實初級規則。關於初級規則和次級規則的區分可以參考哈特《法律的概念》，他將次級規則分為承認規則、變更規則和審判規則。在國際法中，初級規則和次級規則的區分也有意義，可以避免國際法碎片化【fragmentation】的傾向）的。9-11以來，國際社會已經普遍承認恐怖組織行使自衛權的合法性。儘管各國一般只會表達關於某一行為是否是合法的使用武力的態度，並沒有具體給出法律理由；但是國際法學者可以從中窺探出國家表達這種態度的理論基礎，進而從中發現國際法中「次級規則」的新發展。一種關於行使自衛權的理論認為，行使自衛權的前提必須是存在「能夠歸因於一國的武裝攻擊」（attribution-based armed attack）。（支持者往往引用Nicaragua案，DRC v. Uganda, Wall Advisory Opinion等案件;支持此論點的學者也有很多，例如Chirstine Tam等）。既然（1）9-11以來國際法社會承認對恐怖組織行使自衛權的合法性，（2）恐怖組織的行為依照以往的的歸因理論無法歸因到一國（即該國並沒有對恐怖組織的行為行使有效控制；該恐怖組織不是該國的事實上的國家機構；該國往往只是僅僅物質上、精神上支持幫助支持組織，而沒有達到整體控制的程度;又或是該國沒有能力也沒有意願遏制該組織的發展等等。）（3）行使自衛權的前提是存在能夠歸因於一國的武裝攻擊，綜合這三個前提，可以得出的結論就是新的國家實踐的發展降低了原有的一般歸因標準，或者說對於打擊恐怖組織這一問題，發展出了特別的歸因標準（lexspecialis）。

如果我們認為新的國家實踐的發展降低了原有的一般歸因標準，那麼該歸因標準除了可以適用於行使自衛權，自然也可以適用於武裝衝突的定性。那麼，依照新的歸因標準，如果一個國家不能夠或者沒有意願打擊恐怖組織，放任這一恐怖組織攻擊其他國家，那麼該恐怖組織的行為就可以歸因於這一國家，恐怖組織與他國之間的武裝衝突實際上就是國家間的武裝衝突，這就意味著構成國際性武裝衝突。採用這一標準的好處在於，保證了國際性武裝衝突依然是「國家之間的武裝衝突」，武裝衝突的主體依然是國家，而不需要放寬為包括國家與非國家組織之間的衝突，後者依然是非國際性武裝衝突的範疇。

當然，上述的想法只是一個新的論證的思路，這一思路當然也有不足之處，並非有充分依據的現行法。可以有的反駁（counterargument）包括：（1）上述關於自衛的例子發展出的歸因標準並非一般歸因標準，而是一種特別歸因標準（lexspecialis）,僅僅適用於對恐怖組織行使自衛權的情況，而不能適用於其他情況。例如，在Serbia Genocide案中，ICJ就認為對於」滅絕種族」的國家歸因標準不能降低為國家幫助或放任非國家組織的行為。這個例子表明儘管關於行使自衛權的特別的歸因標準降低了，但是一般歸因標準並沒有降低，否則ICJ適用降低的一般歸因標準就不會得出上述判決了。（2）國家可以對恐怖組織行使自衛權，並不是因為歸因標準降低了，而是因為行使自衛權的前提不需要是存在「能夠歸因於一國的攻擊」。聯合國憲章51條並沒有明確要求必須存在「能歸因於一國的武裝攻擊」。結合Nicaragua案，DRCv. Uganda等案的事實，也可以發現這些案件的所謂的「歸因」的要求只限於該案的事實情況（一國使用武力攻擊另一國政府軍，攻擊恐怖組織基地以外的領土，攻擊無辜平民等，如果是這種情況，則要求適用較高的歸因標準-- Art. 3(g) Definition of Aggression的標準），這些案件並沒有討論該案事實情況以外的情況（例如上述案例沒有提及如果只攻擊恐怖組織，而沒攻擊政府軍，沒攻擊平民等，是否可以行使自衛權）。所以，結合上述案例的事實情況，並不能得出「歸責」對於行使自衛權並是必須的。既然如此，本文提到的行使自衛權的例子也不能發展出新的歸責標準，更加不能適用於武裝衝突的定性。

總而言之，從關於行使自衛權的國家實踐中有可能推斷出一種更低的歸責標準，從而適用於武裝衝突定性的情況。不過這一觀點還遠非確定，還有不少值得攻擊的地方，但不失為一個不錯的考慮問題的角度。除了上述論證思路之外，還可以考慮是否在武裝衝突定性問題上，發展出了更低的特別的歸責標準（lex specialis）？但是從目前的國家實踐中很難推斷出這個問題的答案，因為國家發表某行為是否合法的態度的時候一般並不明確談及武裝衝突定性這一法律問題。要知道這一問題的明確答案，還是要看各種國際刑事司法機構的態度。在國際刑法這一領域中，相比於國家實踐，國際刑事司法機構的案例法對於推動法律的發展似乎更有幫助。可惜的是，對於武裝衝突定性的問題，國際刑事法機構尚且沒有給出一個能夠妥善應對當前問題的答案。但是，針對目前敘利亞的情勢，可能很快將會有新的國際法案例，或許可以期待其對武裝衝突定性問題給出更加明確的答案。

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