場外配資的行政與刑事法律關係

近期，上海星瀚律師事務所推出「場外配資法律問題」系列文章，在帶領大家了解場外配資的來龍去脈、關注了場外配資相關的民事法律問題後，本文作為系列文章的最後一篇，將幫助大家了解場外配資的行政和刑事法律責任。

行政監管法律問題

（一） 出資方

1.處罰案例——福誠瀾海等

2.處罰依據

《證券法》第一百二十二條、第一百九十七條——非法經營證券行為

3.事實認定

出資方操作HOMS等系統為客戶提供賬戶開立、證券委託交易、清算、查詢等證券服務，且按照證券交易量的一定比例收取費用，違反《證券法》第一百二十二條的規定，構成了《證券法》第一百九十七條所述非法經營證券業務的情形。未直接對配資行為進行定性，也未直接對配資行為作出處罰。

（二） 證券公司

1.處罰案例——廣發證券

2.處罰依據

未按照《證券登記結算管理辦法》第二十四條：證券公司應當掌握其客戶的資料及資信狀況，並對其客戶證券賬戶的使用情況進行監督。證券公司發現其客戶在證券賬戶使用過程中存在違規行為的，應當按照證券登記結算機構的業務規則處理，並及時向證券登記結算機構和證券交易所報告。涉及法人以他人名義設立證券賬戶或者利用他人證券賬戶買賣證券的，還應當向中國證監會報告，由中國證監會依法予以處罰。

《關於加強證券期貨經營機構客戶交易終端信息等客戶信息管理的規定》第六條：證券期貨經營機構向客戶提供的交易終端軟體，應當採取適當的技術，確保軟體能夠採集到客戶交易終端信息。

由第三方提供交易終端軟體的，證券期貨經營機構應當建立軟體認證許可制度，要求第三方採取適當的技術，確保軟體能夠採集到客戶交易終端信息。

客戶交易終端軟體應當具備先提醒升級、再自動升級為最新版本的功能。

第八條：證券期貨經營機構應當確保存儲在集中交易系統和記錄在外圍信息系統的客戶交易終端信息的真實性、準確性、完整性、一致性、可讀性。

第十三條：證券期貨經營機構應當確保存儲在集中交易系統和記錄在外圍信息系統的客戶交易終端信息的真實性、準確性、完整性、一致性、可讀性。

《中國證監會關於加強證券經紀業務管理的規定》第三條第（四）項：建立健全客戶回訪制度，及時發現並糾正不規範行為。證券公司應當統一組織回訪客戶，對新開戶客戶應當在1個月內完成回訪，對原有客戶的回訪比例應當不低於上年末客戶總數（不含休眠賬戶及中止交易賬戶客戶）的10%，回訪內容應當包括但不限於客戶身份核實、客戶賬戶變動確認、證券營業部及證券從業人員是否違規代客戶操作賬戶、是否向客戶充分揭示風險、是否存在全權委託行為等情況。客戶回訪應當留痕，相關資料應當保存不少於3年。

《證券公司監督管理條例》第二十八條第一款：證券公司受證券登記結算機構委託，為客戶開立證券賬戶，應當按照證券賬戶管理規則，對客戶申報的姓名或者名稱、身份的真實性進行審查。同一客戶開立的資金賬戶和證券賬戶的姓名或者名稱應當一致。

《證券公司監督管理條例》第八十四條第（四）項：未按照規定程序了解客戶的身份、財產與收入狀況、證券投資經驗和風險偏好；

3.事實認定

證券公司客戶中有N個使用HOMS系統、銘創系統接入的主賬戶。對上述客戶，未採集客戶交易終端信息，未能確保客戶交易終端信息的真實性、準確性、完整性、一致性、可讀性，未採取可靠措施採集、記錄與客戶身份識別有關的信息。在知悉並關注HOMS系統等系統存在引發違規配資及違反賬戶實名制管理有關規定等問題，在未採集上述客戶身份識別信息的情況下，未實施有效的了解客戶身份的回訪、檢查等程序。

（三） 服務提供商

1. 處罰案例——恒生網路等

2.處罰依據

《證券登記結算管理辦法》第八條：證券登記結算機構履行下列職能：

（一）證券賬戶、結算賬戶的設立和管理；

（二）證券的存管和過戶；

（三）證券持有人名冊登記及權益登記；

（四）證券和資金的清算交收及相關管理；

（五）受發行人的委託派發證券權益；

（六）依法提供與證券登記結算業務有關的查詢、信息、諮詢和培訓服務；

（七）中國證監會批准的其他業務。

第七十九條：證券公司以外的機構經中國證監會批准，可以接受證券登記結算機構委託為投資者開立證券賬戶、可以接受投資者委託託管其證券，或者申請成為結算參與人為客戶辦理證券和資金的清算交收，有關證券登記結算業務處理參照本辦法執行。

《證券法》第一百二十二條：設立證券公司，必須經國務院證券監督管理機構審查批准。未經國務院證券監督管理機構批准，任何單位和個人不得經營證券業務。

第一百九十七條：未經批准，擅自設立證券公司或者非法經營證券業務的，由證券監督管理機構予以取締，沒收違法所得，並處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款;沒有違法所得或者違法所得不足三十萬元的，處以三十萬元以上六十萬元以下的罰款。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，並處以三萬元以上三十萬元以下的罰款。

3.事實認定

恒生網路開發的HOMS系統具備代理證券買賣、清算等基礎功能。恒生網路除了向從事配資業務的客戶提供軟體服務外，還單獨或與客戶一起與證券公司協商建立通道，並協助客戶分配證券交易的賬戶；恒生網路的宣傳資料等證據顯示，恒生網路宣傳HOMS系統最終目的是吸引更多的終端客戶；恒生網路運營HOMS系統的經紀雲部門最主要的年度考核指標是HOMS系統終端用戶數以及用戶買賣證券產生的交易量；恒生網路不斷對原有HOMS系統進行升級，使系統能夠同時容納百萬級賬戶進行交易，甚至單獨為配資業務建立了獨立的HOMS交易系統；恒生網路提供的HOMS系統可以接受不特定投資者委託代理買賣證券及查詢業務；恒生網路未經合法授權還主動參與子賬戶的清算業務，違反《證券登記結算管理辦法》第八條和第七十九條的規定，恒生網路按證券交易量的一定比例收取的軟體技術服務費實質是傭金收入，構成非法經營證券業務行為。

場外配資刑事犯罪問題

（一） 非法經營罪

1.法律規定

《中華人民共和國刑法》第二百二十五條：違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，並處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產：（三）未經國家有關主管部門批准，非法經營證券、期貨或者保險業務的；

第二百三十一條：單位犯本節第二百二十一條至第二百三十條規定之罪的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照本節各該條的規定處罰。

2010年5月7日實施的最高人民檢察院、公安部關於印發《最高人民檢察院、公安部關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》的通知中，第七十九條中規定：

1.個人非法經營數額在五萬元以上的，單位非法經營數額在十五萬元以上的；

2.個人違法所得數額在二萬元以上的，單位違法所得數額在五萬元以上的。

2. 罪名簡析

本罪侵犯的客體是市場管理秩序，犯罪主體為一般主體，自然人和單位均可構成本罪的主體。主觀方面由故意構成，即行為人明知其行為會擾亂市場秩序而進行非法經營。客觀方面表現為未經國家有關部門批准，非法經營證券、期貨或者保險業務的，主要是指未經有關部門批准，擅自開展證券或者期貨經濟和業務；從事證券、期貨諮詢公司、投資服務公司擅自超越經營範圍從事證券、期貨業務。

3. 場外配資中可能出現非法經營罪的情形

? 融資方：根據最高人民法院《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條第九款，一些不具備證券、期貨業務經營資質的平台以委託理財的名義非法吸收公眾存款獲得資金來源，變相經營證券、期貨業務，情節嚴重的，構成非法經營罪。

? 出資方：根據《證券法》第一百二十二條、《刑法》第二百二十五條第三項，一些不具備證券、期貨業務資質的出資機構配資後，通過分倉功能實現非法代理證券、期貨買賣等行為，情節嚴重的，構成非法經營罪。

? 證券公司：根據《證券法》第一百二十二條、《刑法》第二百二十五條第三項，不具備融資資質的證券公司，為獲取交易傭金或管理費，向客戶提供資金，情節嚴重的，可能構成非法經營罪。

? 技術服務提供商：在出售具備分倉功能系統時，被證監會認定為非法經營證券、期貨行為，情節嚴重的，可能構成非法經營罪。

（二） 高利轉貸罪

1. 法律規定

《中華人民共和國刑法》第一百七十五條：以轉貸牟利為目的，套取金融機構信貸資金高利轉貸他人，違法所得數額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處違法所得一倍以上五倍以下罰金;數額巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處違法所得一倍以上五倍以下罰金。

《最高人民檢察院公安部關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》（公通字[2010]23號）

第二十六條 [高利轉貸案（刑法第一百七十五條）]以轉貸牟利為目的，套取金融機構信貸資金高利轉貸他人，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：

（一）高利轉貸，違法所得數額在十萬元以上的；

（二）雖未達到上述數額標準，但兩年內因高利轉貸受過行政處罰二次以上，又高利轉貸的。

2. 罪名簡析

本罪所侵犯的直接客體是國家對信貸資金的發放及利率管理秩序。主體為特殊主體，即借款人，即經工商行政管理機關或主管機關核准登記的企 （事）業法人、其他經濟組織、個體工商戶或具有中華人民共和國國籍的具有完全民事行為能力的自然人。在客觀上表現為以轉貸牟利為目的，套取金融機構信貸資金高利轉貸他人數額較大的行為。易言之，借款人在依正常程序依法貸得金融機構信貸資金之後，以轉貸牟利為目的，將貸款高利轉貸他人。本罪屬結果犯，只有在轉貸行為取得違法所得數額較大的情形下，才構成犯罪。

3. 場外配資中可能涉及高利轉貸罪的情形

根據《刑法》第一百七十五條，若出資方（機構或個人）通過套取金融機構的貸款，再將其通過場外配資的形式出借給融資方，符合高利轉貸罪的情形。

（三） 非法吸收公眾存款罪

1. 法律規定

《中華人民共和國刑法》第一百七十六條

單位犯前款罪的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。

《最高人民法院關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條：非法吸收或者變相吸收公眾存款，具有下列情形之一的，應當依法追究刑事責任：

(一)個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在20萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在100萬元以上的；

(二)個人非法吸收或者變相吸收公眾存款對象30人以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對象150人以上的；

(三)個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失數額在10萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失數額在50萬元以上的；

(四)造成惡劣社會影響或者其他嚴重後果的。

2. 罪名簡析

非法吸收公眾存款罪客體是國家的金融信貸秩序。主體為一般主體，即年滿16周歲具有刑事責任能力的自然人，單位也可以構成本罪。主觀方面表現為故意，並且只能是直接故意，切行為人不能有非法佔有的目的。客觀方面表現為，未經中國人民銀行批准，向社會不特定對象吸收資金，以或者不以吸收公眾存款的名義，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息，擾亂金融秩序的行為。非法吸收公眾存款行為包括兩種情況：一種是沒有吸收公眾存款資質的個人或法人吸收公眾存款，另一種是具有吸收公眾存款資質的法人採用違法的方法吸收存款。

3. 場外配資中可能構成非法吸收公眾存款罪的情形

? 融資方：根據《最高人民法院關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條第九項，一些不具備證券、期貨業務資質的平台以委託理財的名義非法吸收公眾存款，非法經營證券業務；或者具備相應資質的平台非法吸收公眾存款。

? 出資方：根據《刑法》第一百七十六條、《最高人民法院關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條，作為P2P公開集資的平台，在進行場外配資時，其資金來源問題應受到嚴厲監管，資金一旦不符合募集要求，可能構成非法吸收公眾存款罪法集資罪。

（四） 集資詐騙罪

1. 法律規定

《中華人民共和國刑法》第一百九十二條：以非法佔有為目的，使用詐騙方法非法集資，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處二萬元以上二十萬元以下罰金;數額巨大或者有其他嚴重情節的，處五年以上十年以下有期徒刑，並處五萬元以上五十萬元以下罰金;數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產。

人民檢察院、公安部《關於經濟犯罪案件追訴標準的規定》的規定，以非法佔有為目的，使用詐騙方法非法集資，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：

1、個人集資詐騙，數額在10萬元以上的；

這主要是指以非法佔有為目的，使用詐騙方法非法集資，個人集資詐騙數額累計達到10萬元以上的。所謂「以非法佔有為目的」，是指犯罪行為人在主觀上具有將非法募集的資金據為己有的目的。所謂「詐騙方法」，是指行為人採取虛構集資用途，以虛假的證明文件和高回報率為誘餌，騙取集資款等手段。

2、 單位集資詐騙，數額在50萬元以上的。

2. 罪名簡析

本罪侵犯的客體是複雜客體，既侵犯了公私財產所有權，又侵犯了國家金融管理制度。本罪的主體是一般主體，任何達到刑事責任年齡、具有刑事責任能力的自然人均可構成本罪，單位也可以成為本罪主體。主觀上由故意構成，且以非法佔有為目的。

3. 場外配資中可能構成集資詐騙罪的情形

? 融資方：根據《刑法》第一百九十二條、《最高人民法院關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條第九項，一些不具備證券、期貨業務資質的平台以委託理財的名義進行非法集資，或者具備相應資質的平台非法集資，構成集資詐騙罪。

? 出資方：根據《刑法》第一百九十二條、《最高人民法院關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第四條，作為P2P公開集資的平台，在進行場外配資時，其資金來源問題應受到嚴厲監管，資金一旦不符合募集要求，可能構成非法吸收公眾存款罪或者非法集資罪。

（五） 操縱證券、期貨市場罪

1. 法律規定

《刑法》第一百八十二條：有下列情形之一，操縱證券、期貨交易價格，獲取不正當利益或者轉嫁風險，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金：

（一）單獨或者合謀，集中資金優勢、持股或者持倉優勢或者利用信息優勢聯合或者連續買賣，操縱證券、期貨交易價格的；

（二）與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式相互進行證券、期貨交易，或者相互買賣並不持有的證券，影響證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量的；

（三）以自己為交易對象，進行不轉移證券所有權的自買自賣，或者以自己為交易對象，自買自賣期貨合約，影響證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量的；

（四）以其他方法操縱證券、期貨交易價格的。

「單位犯前款罪的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。」

根據《最高人民檢察院公安部關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》規定：操縱證券、期貨市場，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：

1、單獨或者合謀，持有或者實際控制證券的流通股份數達到該證券的實際流通股份總量百分之三十以上，且在該證券連續二十個交易日內聯合或者連續買賣股份數累計達到該證券同期總成交量百分之三十以上的；

2、單獨或者合謀，持有或者實際控制期貨合約的數量超過期貨交易所業務規則限定的持倉量百分之五十以上，且在該期貨合約連續二十個交易日內聯合或者連續買賣期貨合約數累計達到該期貨合約同期總成交量百分之三十以上的；

3、與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式相互進行證券或者期貨合約交易，且在該證券或者期貨合約連續二十個交易日內成交量累計達到該證券或者期貨合約同期總成交量百分之二十以上的；

4、在自己實際控制的賬戶之間進行證券交易，或者以自己為交易對象，自買自賣期貨合約，且在該證券或者期貨合約連續二十個交易日內成交量累計達到該證券或者期貨合約同期總成交量百分之二十以上的；

5、單獨或者合謀，當日連續申報買入或者賣出同一證券、期貨合約並在成交前撤回申報，撤回申報量占當日該種股票總申報量或者該種期貨合約總申報量百分之五十以上的；

6、上市公司及其董事、監事、高級管理人員、實際控制人、控股股東或者其他關聯人單獨或者合謀，利用信息優勢，操縱該公司證券交易價格或者證券交易量的；

7、 有其他嚴重情節的。

2. 罪名簡析

本罪侵害了國家證券、期貨管理制度和投資者的合法權益。主觀方面由故意構成，且以獲取不正當利益或者轉嫁風險為目的。本罪主體為一般主體，凡達到刑事責任年齡並且具有刑事責任能力的自然人均可成為本罪主體；單位亦能成為本罪主體。客觀方面表現為：1、單獨或者合謀，集中資金優勢、持股或者持倉優勢或者利用信息優勢聯合或者連續買賣，操縱證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量的；2、與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式相互進行證券、期貨交易，影響證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量的；3、在自己實際控制的賬戶之間進行證券交易，或者以自己為交易對象，自買自賣期貨合約，影響證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量的；4、以其他方法操縱證券、期貨市場的。

3. 場外配資中可能構成操縱證券、期貨市場罪的情形

根據《中華人民共和國刑法》第一百八十二條、《中國證券監督管理委員會證券市場操縱行為認定指引（試行）》第八條、第二十八條，操縱行為人利用融券、場外配資等槓桿融資、放大違法收益的情形，不但應受到行政處罰，還可能觸犯刑法，構成刑事犯罪。以傘形結構化信託產品為例，融資槓桿效果明顯，可以形成相當突出的資金優勢，其被利用進行市場操縱的案例並不少見。如在涉嫌操縱「特力A」等多起案件中，當事人通過傘形結構化產品募集操縱資金，個別案件募資達數億元。

結語

對於場外配資這一新型民事糾紛，各地法院目前的定性和處理方式仍然是五花八門，從司法服務大局、穩定金融市場秩序的需求出發，也從司法公信力和法律統一適用的角度出發，筆者傾向認為，儘管仍存在可完善之處，《深圳指引》在金融監管和商事效率之間尋求適當平衡，在合理性和可行性層面對於實踐仍有先行和借鑒意義。下一階段，最高院如能通過指導性案例、司法解釋等方式對《深圳指引》予以肯定、吸收及完善，或聯合證監會出台具體紀要指導審判實踐，結合證券期貨糾紛多元化調解機制的推進，將對此類糾紛的處理的規範統一具有直接促進作用。

行政監管的層面，關於業務性質的認定，直接影響場外配資機構的經營資格。此前各地證監部門已有以超範圍經營對場外配資機構進行調查或處罰案例，隨著證券市場越來越嚴格的監管趨勢，今後場外配資服務機構因營業範圍事項遭受證監行政處罰的風險可能將進一步加大。

刑事司法的層面，場外配資服務是否屬於「證券業務」或「證券服務」，也影響到場外配資機構是否要承擔「非法經營」等刑事責任。此外，配資模式下的虛擬賬戶顛覆了資本市場基本的實名登記制度，致使上市公司治理和信息披露制度失去根基，同時也為內幕交易、操縱市場、非法吸收公眾存款、金融詐騙等違法違規行為提供了逃避監管執法的「庇護所」，削弱了監管執法的有效性，目前場外配資領域受到刑事處罰的案件較少，但場外配資領域仍可能引發一系列刑事犯罪問題，值得監管層和從業者提高警惕。

附：本文涉及法律法規

民商事類

1. 廣東省深圳市中級人民法院關於民間借貸糾紛案件的裁判指引

2. 最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定

3. 關於審理證券、期貨、國債市場中委託理財案件的若干法律問題(全文)

4. 最高人民法院關於適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）

5. 江蘇省高級人民法院關於審理委託理財合同糾紛案件若干問題的通知

6. 上海二中院：委託理財案件法律適用難點辨析

7. 最高人民法院關於審理期貨糾紛案件若干問題的規定（一）

8. 最高人民法院關於審理期貨糾紛案件若干問題的規定（二）

9. 最高人民法院關於在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定

行政類

1. 關於嚴厲打擊非法發行股票和非法經營證券業務有關問題的通知

2. 關於整治非法證券活動有關問題的通知

3. 中國證券監督管理委員會證券市場內幕交易行為認定指引(試行)

4. 中國證券監督管理委員會證券市場操縱行為認定指引（試行）

刑事類

1. 最高人民法院關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋

2. 關於印發《最高人民檢察院公安部關於公安機關辦理經濟犯罪案件的若干規定》的通知

3. 最高人民檢察院公安部關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)

文：冒小建（星瀚顧問）

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