【聚焦94號令】質疑提出與答覆

【聚焦94號令】質疑提出與答覆

2018-02-04 中國政府採購報

——94號令第二章逐條分析

蔡錕

《政府採購供應商投訴處理辦法》（財政部令第20號，以下簡稱20號令）並未規定供應商提出質疑的程序和內容。財政部近日發布的《政府採購質疑和投訴辦法》（財政部令第94號，以下簡稱94號令）中，則依託《政府採購法》及其實施條例、相關法律法規，首次增加了質疑流程的相關規定。筆者擬對94號令第二章「質疑提出與答覆」的內容作逐條分析，與業內人士學習探討。

第十條 供應商認為採購文件、採購過程、中標或者成交結果使自己的權益受到損害的，可以在知道或者應知其權益受到損害之日起7個工作日內，以書面形式向採購人、採購代理機構提出質疑。

採購文件可以要求供應商在法定質疑期內一次性提出針對同一採購程序環節的質疑。

解析：

該條第一款系對《政府採購法》第五十二條及第五十四條的糅合。

該條第二款首次規定，採購人或代理機構有權通過採購文件對質疑提出限制性要求。即當採購文件有要求時，供應商針對同一採購環節的質疑應當一次性提出。所謂採購環節，一般包括採購文件的編製與公告、供應商資格審查、對供應商的打分與評審、政府採購合同的簽訂與公告等。該條規定，其意圖在於提高質疑答覆效率，減少採購人及代理機構的負擔，避免供應商惡意重複質疑的情形發生。

然而，該條規定在實際執行中尚可能存在一些問題。首先，若供應商違背第二款規定，對同一採購環節分次提出質疑，則在供應商分次提起投訴時，財政部門能否依據本辦法第十九條第二款第（一）項、第二十一條第（二）項及第二十九條第（一）項之規定，對其全部投訴不予受理或駁回，還是僅對其第一次提出的質疑和投訴予以實體審查？其次，根據採購文件的規定否定供應商的質疑資格以及其進而獲得的投訴資格，是否存在下位法與上位法相抵觸的情況？最後，當前缺乏關於採購程序、採購環節的直接規範依據，易導致確定是否同一採購程序環節的標準不統一。要解決這些問題，仍有待進一步明確該條規定的內容。

第十一條 提出質疑的供應商（以下簡稱質疑供應商）應當是參與所質疑項目採購活動的供應商。

潛在供應商已依法獲取其可質疑的採購文件的，可以對該文件提出質疑。對採購文件提出質疑的，應當在獲取採購文件或者採購文件公告期限屆滿之日起7個工作日內提出。

解析：

該條第一款系對《政府採購法》第五十一條的細化與完善。政府採購質疑與投訴，主要是為了讓參與政府採購活動的供應商有相關救濟渠道，而不是為任何供應商提供舉報政府採購違法行為的途徑。因此，應限制有權提出質疑及進而提出投訴的供應商的範圍。一般而言，公告採購文件的，任何供應商對採購文件的內容都有權質疑；採購文件未公告的部分，只有購買了採購文件的供應商才有權質疑；對採購過程及中標、成交結果提出質疑的，只有遞交響應文件的供應商才有資格。

該條第二款系對《政府採購法》第五十二條及《政府採購法實施條例》（以下簡稱《條例》）第五十三條第（一）項的糅合。

第十二條 供應商提出質疑應當提交質疑函和必要的證明材料。質疑函應當包括下列內容：

（一）供應商的姓名或者名稱、地址、郵編、聯繫人及聯繫電話；

（二）質疑項目的名稱、編號；

（三）具體、明確的質疑事項和與質疑事項相關的請求；

（四）事實依據；

（五）必要的法律依據；

（六）提出質疑的日期。

供應商為自然人的，應當由本人簽字；供應商為法人或者其他組織的，應當由法定代表人、主要負責人，或者其授權代表簽字或者蓋章，並加蓋公章。

解析：

該條首次對政府採購供應商提出質疑時的函件格式及內容作了規範與要求，有利於供應商有效提出質疑及採購人、代理機構有效答覆質疑。

第十三條 採購人、採購代理機構不得拒收質疑供應商在法定質疑期內發出的質疑函，應當在收到質疑函後7個工作日內作出答覆，並以書面形式通知質疑供應商和其他有關供應商。

解析：

該條系對《政府採購法》第五十三條的完善，並明確提出採購人、代理機構無權拒收供應商的質疑函。結合本辦法第三十六條第（一）項的規定，採購人、代理機構拒收供應商合法質疑函的，將面臨行政處罰，且直接負責的主管人員和其他直接責任人員可能面臨行政處分。

第十四條 供應商對評審過程、中標或者成交結果提出質疑的，採購人、採購代理機構可以組織原評標委員會、競爭性談判小組、詢價小組或者競爭性磋商小組協助答覆質疑。

解析：

該條第一次從規章層面規定了採購人、代理機構在對質疑予以答覆時可採取的協助措施，即可組織原評審委員會等協助其進行答覆。

關於質疑答覆的協助舉措，此前，《政府採購法》及其實施條例中並無相關規定，僅在《財政部關於進一步規範政府採購評審工作有關問題的通知》（財庫〔2012〕69號）最後一部分明確，「參與政府採購活動的供應商對評審過程或者結果提出質疑的，採購人或採購代理機構可以組織原評審委員會協助處理質疑事項，並依據評審委員會出具的意見進行答覆」。本條規定系對前述內容的完善，並將評審委員會在質疑答覆中的作用明確定位為對採購人或代理機構的協助，而非實際作出決定性意見的組織。

第十五條 質疑答覆應當包括下列內容：

（一）質疑供應商的姓名或者名稱；

（二）收到質疑函的日期、質疑項目名稱及編號；

（三）質疑事項、質疑答覆的具體內容、事實依據和法律依據；

（四）告知質疑供應商依法投訴的權利；

（五）質疑答覆人名稱；

（六）答覆質疑的日期。

質疑答覆的內容不得涉及商業秘密。

解析：

該條首次對質疑答覆的格式及內容作出規範與要求，有利於在全國範圍內實現質疑答覆形式的統一，亦有利於後續投訴的受理與處理。

第十六條 採購人、採購代理機構認為供應商質疑不成立，或者成立但未對中標、成交結果構成影響的，繼續開展採購活動；認為供應商質疑成立且影響或者可能影響中標、成交結果的，按照下列情況處理：

（一）對採購文件提出的質疑，依法通過澄清或者修改可以繼續開展採購活動的，澄清或者修改採購文件後繼續開展採購活動；否則應當修改採購文件後重新開展採購活動。

（二）對採購過程、中標或者成交結果提出的質疑，合格供應商符合法定數量時，可以從合格的中標或者成交候選人中另行確定中標、成交供應商的，應當依法另行確定中標、成交供應商；否則應當重新開展採購活動。

質疑答覆導致中標、成交結果改變的，採購人或者採購代理機構應當將有關情況書面報告本級財政部門。

解析：

該條首次對質疑答覆的類型和方式進行了明確，與投訴處理的類型和方式存在一定的類似性。

與本辦法關於投訴處理規定的變化一樣，在質疑答覆中，第一次明確引入了「順序中標」概念。即若因中標、成交供應商自身的問題導致中標無效的話，為提高政府採購效率、避免程序空轉，可以在其他合格供應商中按照評審或打分排序另行確定中標、成交供應商，而無需徹底推翻已完成的整個採購活動，重新再走一遍採購流程。

當然，由於是首次規定，本條在內容上尚有可完善之處。如《條例》第七十一條關於順序中標有著比較嚴格的適用條件，即中標供應商拒絕簽訂政府採購合同時，才可從合格的中標或者成交候選人中另行確定中標或者成交供應商；沒有合格的中標或者成交候選人的，重新開展政府採購活動。此前，實務中也存在質疑投訴成立後，原中標供應商中標結果無效、按照順序另行確定中標人的做法，但該做法缺乏法律依據，《政府採購法》《條例》等法律法規中均無此規定。94號令將這一做法上升為規章，不過，在某些特定情形中，是否會與上位法相抵觸？又如，94號令未規定，若被質疑的是採購過程中具有共性的、對所有供應商都產生影響的違法問題，則是否仍可採取「順序中標」的原則確定中標或者成交供應商？此時，是否重新開展採購活動才更為妥當？這些仍有待進一步明確。