違反程序異議引發的重新評標案
違反程序異議引發的重新評標案
原創 2018-01-31 趙勇 陳川生 中國政府採購雜誌
（本文作者趙勇系國際關係學院公共市場與政府採購研究所所長；陳川生系北京建築大學兼職教授）
案例概況
某依法必須招標的市政工程建設項目，中央投資金額7000萬元。招標人屬國有企業。依法在某市公共資源交易中心進行招標投標活動。有16家投標人提交了投標文件。在評標過程中，評標委員會認定其中4家的業績不合格予以否決，其中包括投標人A。在評標剛結束的第二天上午，招標人尚未公示中標候選人之際，投標人A即向招標人（招標代理公司）提出異議，認為評標委員會認定A公司業績不合格不妥並提交了相關證據。招標人（招標代理公司）即向公共資源交易中心提出請原評標委員會據此重新評標的申請。公共資源交易中心受理了招標人的申請，並於當天下午組織原評標委員會對該項目重新評標。
第二次評標的結果否定了原第一中標候選人（投標人B）的資格，推薦異議人A為第一中標候選人。並在評標結束後在交易中心網站立即公示。投標人B看到公示結果後極其憤怒，立即組織本單位和掛靠的投標人對招標人和招標代理公司進行質問並封堵了其所在的房間，整夜不允許人員出入，要求給出合理解釋。直到第二天中午，招標人家屬向110報警，在警察的干預下投標人B才允許招標人及招標代理機構代表離開交易中心。
此後，投標人B向當地市人大、市紀檢監察部門投訴，要求市有關領導調查此事。還其公道。市紀檢部門收到投訴後責成項目主管和監督管理部門--市住建局處理。但住建局表示，該局是招標人的主管單位不宜處理。最後，該市組織專門調查小組對此事進行調查。聯合調查組由市發改委擔任組長、監察局擔任副組長、住建局和公共資源交易中心為成員對此事進行調查處理。
經過調查研究，近日聯合調查組決定重新組建評標委員會對本項目重新評標。
本案例中的不妥之處
本案例具有較強的典型性，各方主體均不同程度地表現出不妥之處。
1.投標人A的不妥。
依據《招標投標法實施條例》（以下簡稱「條例」）第五十四條第二款規定：「投標人或者其他利害關係人對依法必須進行招標的項目的評標結果有異議的，應當在中標候選人公示期間提出。」投標人A對中標人的異議沒有在規定的期限內提出不妥。
依據條例第六十一條第三款：「投訴人捏造事實、偽造材料或者以非法手段取得證明材料進行投訴的，行政監督部門應當予以駁回。」投標人A提出異議的內容屬於保密內容其獲取信息的手段非法應比照該條規定駁回。
2.投標人B的不妥。
組織本單位和掛靠單位圍困招標人（招標代理機構）不妥並涉嫌違法；向市人大、紀檢投訴的主體機關不妥，涉及招標程序違法違規的事項應當由行業主管部門受理。除非案情涉及腐敗、違紀行為。
3.評標委員會的不妥。
沒有按照招標文件進行評審，導致對投標人A的業績誤判；評委中有可能涉嫌向投標人A泄密的情形。
4.招標人（招標代理機構）不妥。
不應當在評標後公示中標人前受理投標人A通過非法手段獲取信息提出的異議；針對本次泄密事件沒有及時向監督部門報告要求其處理不妥。
5.公共資源交易中心的不妥。
交易中心屬於招標採購的服務機構，無權也不應當對該項目是否需要組織原評標委員會對中標候選人重新確認進行批准；違法再次通知原評委組織評標不妥。
6.有關主管和監督部門的不妥。
住建局對應當處理的項目不作為不妥；市人大、市紀檢部門責成住建局處理是正確的。該市政府在住建局推諉後，針對這件影響較大群體性事件，組織由發改委、住建局、公共資源交易中心等部門組織的聯合調查組進行調查符合情理。但是調查組只能做出建議，無權做出重新評標的決定或其他行政決定（行政行為必須法律授權）。
關於對招標採購環節重新評標的條件的思考
（一）招標投標法規。
1．在公示前對符合法定條件的中標候選人資格的確認。
招標投標法實施條例第五十六條規定：「中標候選人的經營、財務狀況發生較大變化或者存在違法行為，招標人認為可能影響其履約能力的，應當在發出中標通知書前由原評標委員會按照招標文件規定的標準和方法審查確認。」
上述規定表明：對中標候選人履約能力變化或存在違法行為時，招標人可以要求原評委對該中標人的履約能力進行重新確認；法律沒有規定發現中標候選人變化或違法的路徑、主體資格、程序和標準（主動考察或其他人舉報都可），只要招標人認為需要，可以重新對第一名情況進行確認，也無需主管監督部門批准。上述啟動重新評標是招標人的一種民事行為。
結合本案例需要注意兩點，一是如果投標人A項招標人反映的僅是評委對其本身的評審不公，即使在合法的公示期內也不能援引本條重新評標，只有中標候選人出現「變化」或「違法」才能對中標候選人的履約能力進行確認而不是對其他人的投標文件進行重新評標。二是即使異議人的程序不合法，但是作為涉嫌中標候選人的變化或違法行為的線索。招標人也可以組織重新評標，因為法律沒有規定發現「變化」或「違法」行為的路徑。
2．在評標過程中評標專家主體、程序不合格引起的重新評標。
（1）關於評標主體。
條例第四十八條第三款：「評標過程中，評標委員會成員有迴避事由、擅離職守或者因健康等原因不能繼續評標的，應當及時更換。被更換的評標委員會成員作出的評審結論無效，由更換後的評標委員會成員重新進行評審。」
（2）關於評標程序。
條例第七十一條：「 評標委員會成員有下列行為之一的，由有關行政監督部門責令改正；情節嚴重的，禁止其在一定期限內參加依法必須進行招標的項目的評標；情節特別嚴重的，取消其擔任評標委員會成員的資格：
（一）應當迴避而不迴避；
（二）擅離職守；
（三）不按照招標文件規定的評標標準和方法評標；
（四）私下接觸投標人；
（五）向招標人徵詢確定中標人的意向或者接受任何單位或者個人明示或者暗示提出的傾向或者排斥特定投標人的要求；
（六）對依法應當否決的投標不提出否決意見；
（七）暗示或者誘導投標人作出澄清、說明或者接受投標人主動提出的澄清、說明；
（八）其他不客觀、不公正履行職務的行為。」
上述事由可以是相對人自己發現糾正，也可以是經法定相關人異議、投訴或舉報由監督部門核實後責令改正。
條例第七十一條規定的責令改正就是重新評標，依據損失最小原則，某個評委有上述行為，改正某個評委的評審結論。全體評委評審錯誤只要不屬於惡意評審錯誤一般由原評委評審。如果原評委能力水平難以達到評標項目的要求或有違法行為，監督部門可以判定由招標人重新組建評標委員會進行重新評標。上述啟動重新評標屬於行政行為。
3．招標無效、投標無效和中標無效後的重新評標。
條例第八十二條：「依法必須進行招標的項目的招標投標活動違反招標投標法和本條例的規定，對中標結果造成實質性影響，且不能採取補救措施予以糾正的，招標、投標、中標無效，應當依法重新招標或者評標。」
本條是對招標採購活動中其他違法現象影響中標結果的兜底處理辦法。即在招標無效、投標無效、中標無效後才能以最小損失為原則進行處理，顯然造成三類無效的情形難以贅述。其處理辦法包括重新招標或者評標。
（二）政府採購法規。
1．關於評標主體。
財政部《政府採購貨物和服務招標投標管理辦法》（以下簡稱「87號令」）第四十九條第一款、第二款規定：「評標中因評標委員會成員缺席、迴避或者健康等特殊原因導致評標委員會組成不符合本辦法規定的，採購人或者採購代理機構應當依法補足後繼續評標。被更換的評標委員會成員所作出的評標意見無效。
無法及時補足評標委員會成員的，採購人或者採購代理機構應當停止評標活動，封存所有投標文件和開標、評標資料，依法重新組建評標委員會進行評標。原評標委員會所作出的評標意見無效。」
上述規定保證評標委員會的主體資格合格後才能產生合法的中標結果。避免無效工作。
2．關於重新評標程序。
應當由原評審委員會組織評審的法定情形，87號令第六十四條 ：
評標結果匯總完成後，除下列情形外，任何人不得修改評標結果：
(一)分值匯總計算錯誤的；
(二)分項評分超出評分標準範圍的；
(三)評標委員會成員對客觀評審因素評分不一致的；
(四)經評標委員會認定評分畸高、畸低的。
評標報告簽署前，經複核發現存在以上情形之一的，評標委員會應噹噹場修改評標結果，並在評標報告中記載；評標報告簽署後，採購人或者採購代理機構發現存在以上情形之一的，應當組織原評標委員會進行重新評審，重新評審改變評標結果的，書面報告本級財政部門。
可以重新組織評審委員會重新評審的法定情形，87號令第六十七條：
「評標委員會或者其成員存在下列情形導致評標結果無效的，採購人、採購代理機構可以重新組建評標委員會進行評標，並書面報告本級財政部門，但採購合同已經履行的除外：
（一）評標委員會組成不符合本辦法規定的；
（二）有本辦法第六十二條第一至五項情形的；
（三）評標委員會及其成員獨立評標受到非法干預的；
（四）有政府採購法實施條例第七十五條規定的違法行為的。
有違法違規行為的原評標委員會成員不得參加重新組建的評標委員會。」
87號令第六十二條第（一）至（五）項：
「（一）確定參與評標至評標結束前私自接觸投標人；
（二）接受投標人提出的與投標文件不一致的澄清或者說明，本辦法第五十一條規定的情形除外；
（三）違反評標紀律發表傾向性意見或者徵詢採購人的傾向性意見；
（四）對需要專業判斷的主觀評審因素協商評分；
（五）在評標過程中擅離職守，影響評標程序正常進行的；」
從以上規定可以看出，政府採購關於重新評審的條件比較嚴格，並對原評委評審和重新組織評委評審做了區別規定。後者只有由於上述原因造成評標結果無效後才能啟動重新評審，該行為屬於行政行為，即需要報告財政部門。
關於公共資源交易中心的責任
公共資源交易中心對該項目重新評標的申請進行審批屬於越權行政，依據《公共資源交易平台管理暫行辦法》（39號令）第十八條 第一項：「公共資源交易平台運行服務機構及其工作人員不得從事以下活動：（一）行使任何審批、備案、監管、處罰等行政監督管理職能；」以及第三十九條的規定：「公共資源交易平台運行服務機構及其工作人員違反本辦法第十八條禁止性規定的，由政府有關部門責令限期改正，並予以通報批評。情節嚴重的，依法追究直接責任人和有關領導的責任。構成犯罪的，依法追究刑事責任。」
依照上述規定，該市公共資源交易中心主管上級單位應當結合本案例舉一反三責令其整改並通報批評。
關於正確處理本案的建議
1．住建局作為招標投標活動的法定執法部門應當宣布，第一次評標由於評標委員會的評審失誤並影響中標結果，依據招標條例第八十二條的規定宣布第一次評標結果無效。
2．雖然第二次評標糾正了第一次評標的錯誤，但是招標人組織第二次評標缺乏法律依據，且改變中標結果也沒有向監督部門報告。違反了法規關於重新組織評標的規定依據（條例第八十二條），住建局宣布第二次評標結果無效。
3．在此基礎上，由住建局依據調查組的建議以住建局的名義要求招標人重新組織新的評標委員會重新評標。
4．對投標人B非法圍困招標人的行為是否涉嫌拘禁罪由調查組建議公安機關依法認定並予以處理。否則縱容「標鬧」橫行，將危害招標交易市場秩序和全市的穩定。
5．經驗總結。招標人通過投標人A異議獲得評標不公平的信息，儘管其程序不合法可以駁回，但是招標人可將其作為線索對評標過程進行審核。如確實不公平，可在公示期間向監督部門投訴請求判定其中標無效，之後依據條例第八十二條重新組織評標。其中，主體不合格更換主體。程序不合格改正程序。
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