回望光大證券內幕交易案，為何沒有追究刑事責任——2017金融大事記：楊劍波再審申請被駁回

曾傑：廣強律師事務所金融犯罪辯護與研究中心秘書長

導語：

案件定性不明逐漸成為金融監管領域的一大頑疾，從長期來看，此種情況對維護司法公正、尊嚴和證券市場健康發展以及股民權益是非常不利。

正文：

2017年8月24日，最高法作出裁定：駁回光大證券內幕交易案當事人之一楊劍波提起的再審申請。自此，歷時4年，轟動證券期貨市場因「光大烏龍指」引發的楊劍波訴證監會一案正式畫上句號。

但不少關注此事的股民和網友一直在疑惑，本案影響巨大，涉案金額驚人，且被證監會定性為內幕交易，為何本案僅僅是行政處罰，為何沒有以內幕交易罪追究相關責任人刑事責任？

2013年8月16日，當天早盤本是平淡，午間11點05分開始，A股史上最大資金量突襲股市，各大藍籌股幾乎全體漲停，工商銀行、中國銀行、農業銀行、招商銀行、中國石油、中國石化等藍籌一度集體觸及漲停。

當時有證券市場的專家對此飆漲現象發表樂觀看法：權重股如此暴力，可能代表的是國家資金的一種躁動，背後意圖絕對不簡單，真正的大行情一觸即發，這不太可能是烏龍事件。

結果，這就是中國A股市場至今為止最大烏龍事件。該事件後來被稱為8·16光大證券烏龍指事件。

烏龍

2013年8月16日11時05分，光大證券策略投資部在進行交易型開放式指數基金（ETF）申贖套利交易時，因開發設計的程序錯誤，其所使用的策略交易系統以234億元的巨量資金申購180ETF成份股，實際成交72.7億元。但是當時光大證券根本沒有72億元的資金來支付如此巨量的交易。

對沖

知道事情無可挽回後，對衝風險，保障資金流支付訂單是當時光大證券高管們的本能反應，當天中午11時40分，光大證券高管徐浩明（總裁）召集楊赤忠、沈詩光和楊劍波開會，達成通過做空股指期貨、賣出ETF對衝風險獲利（準確說法是獲取流動性）的意見。也就是說，光大證券高管在當時已經預測到，在下午光大證券向市場公布上午光大烏龍操作的事實後，全線飄紅的股市將會猛然急轉直下，整個證券市場的樂觀情緒將在最高點被擊潰，此時如果通過做空股指期貨套期保值，賣出ETF基金對衝風險，光大證券將在即將到來的股指大潰敗中通過做空獲利頗豐。

果然，在當日13時開市後，光大證券即通過賣空股指期貨、賣出ETF對衝風險，此時上還證券交易所不斷的電話催促光大證券及時披露相關信息，但光大證券並未照辦（這也是導致其負責信息披露的董秘同樣被罰的重要原因）。

內幕信息

但也正是因為光大證券高管的做空股指期貨和賣出ETF基金的行為，導致光大證券被證監會認定為內幕交易。

當天中午13點，光大證券開盤緊急停牌。

14點25分，光大證券發布公告稱，承認套利系統出現問題，公司正在進行相關核查和處置工作。股指在午後果然迅速回落，權重板塊全體回吐漲幅，收盤時多數板塊翻綠。而就在公告信息的前3分鐘，也就是14時22分，光大證券賣出股指期貨空頭合約共計6,240張，合約價值43.8億元，獲利7千4百多萬元；賣出ETF價值12.8億元，合計規避損失1千3百多萬元。

證監會在調查後認定：

上午因為光大證券訂單系統生成的巨量市價委託訂單視為誤操作或技術性錯誤，但這是內幕信息。

關於此消息是否為內幕消息的定性問題，成為之後光大證券高管楊劍波提起的相關行政訴訟中的爭議焦點，對此，光大證券申辯：本案系我國資本市場上首次發生的新型案件，事件發生時，作為一個正常理性的市場交易主體，無法判斷錯單信息屬於內幕信息，更無從判斷下午的行為可能構成內幕交易行為。證監會認定相關交易構成內幕交易法律依據不足。

而證監會的認定理由則是：內幕信息有兩個基本特徵，包括信息重大和未公開性。本案中，光大證券因程序錯誤以234億元的巨量資金申購180ETF成份股，實際成交72.7億元，可能影響投資者判斷，對滬深300指數，180ETF、50ETF和股指期貨合約價格均可能產生重大影響，同時這一信息在一段時間內處於未公布狀態，符合內幕信息特徵。我會據此依法認定其為內幕信息。光大證券自身就是信息產生的主體，對內幕信息知情。）

上述內幕信息自2013年8月16日11時05分交易時產生，至當日14時22分光大證券發布公告時公開。

下午進行的ETF賣出和賣空股指期貨合約涉及價格操縱和內幕交易。

對此，光大證券的申辯是：2013年8月16日全天所做對沖交易，是按照光大證券《策略投資部業務管理制度》的規定和策略投資的原理，按照既定計划進行的必然性和常識性操作，具有合規性和正當性，符合業內操作慣例。

而證監會的認定理由則是：按照光大證券《策略投資部業務管理制度》的規定和策略投資的原理，光大證券可以進行正常的對沖交易，但是光大證券決策層了解相關事件的重大性之後，在沒有向社會公開之前進行的交易，並非針對可能遇到的風險進行一般對沖交易的既定安排，而是利用內幕信息進行的交易。此時公司具有進行內幕交易的主觀故意，符合《證券法》中「利用」要件，應當認定為內幕交易。光大證券內幕交易行為性質惡劣，影響重大，對市場造成了嚴重影響，應當依法予以處罰。

證監會處罰：

根據《證券法》第二百零二條和《期貨交易管理條例》第七十條的規定，證監會決定給予頂格處罰：沒收光大證券在期貨和ETF所賺取的所有利潤（或避免的損失），另外處以5倍罰款，共計5.2億元；對徐浩明、楊赤忠、沈詩光、楊劍波採取終身證券市場和期貨市場禁入措施。

為何本案沒有追究刑事責任？

比較我國《刑法》和《證券法》，內幕交易犯罪行為與行政違法行為的行為在客觀行為方式上基本沒有差異，其區別主要在於是否「情節嚴重」。

那何謂刑法規定的內幕交易行為「情節嚴重」和特別嚴重」呢？

根據2012年3月公布的《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下稱《內幕交易司法解釋》）：

第六條 具有下列情形之一的，應當認定為刑法第一百八十條第一款規定的「情節嚴重」：（一）證券交易成交額在五十萬元以上的；（二）期貨交易佔用保證金數額在三十萬元以上的；（三）獲利或者避免損失數額在十五萬元以上的；（四）三次以上的；（五）具有其他嚴重情節的。

第七條 具有下列情形之一的，應當認定為刑法第一百八十條第一款規定的「情節特別嚴重」：（一）證券交易成交額在二百五十萬元以上的；（二）期貨交易佔用保證金數額在一百五十萬元以上的；（三）獲利或者避免損失數額在七十五萬元以上的； （四）具有其他特別嚴重情節的。

而根據《最高人民檢察院、公安部關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》，內幕交易的刑事立案追訴標準也與前文《內幕交易司法解釋》確立的「情節嚴重」追訴標準相同。

從司法機關確立的刑事立案追訴標準可以看出，相關標準具有顯著地「絕對數額」特點，絕對數額標準的優點是簡單明確，不會有爭議，但缺點就是更不上社會經濟發展的步伐，缺乏可操作性，在實踐中難以得到遵行。比如數額較大的標準之一是「證券交易額成交額在五十萬元以上」，而在光大證券816案中，光是賣出ETF基金價值共計達到15億元人民幣，但為何本案沒有刑事立案，而僅僅是行政處罰？

內幕交易罪被證監會架空是常態

對於此問題，有華東政法大學錢瓊曾有專門研究研究，其針對88份內幕交易行政處罰決定書研究發現，符合《內幕交易司法解釋》和刑事立案標準的案件有45個，45個案件中有29個甚至達到了「情節特別嚴重」的標準，法定達到了五年以上十年以下，但是證監會都沒有將這些案件交司法機關立案，當然司法機關也沒有主動追訴，錢瓊在文章中指出「內幕交易罪被證監會架空了」。（詳見《錢瓊：內幕交易行為在犯罪和行政違法之間的邊界探析》，江西警察學院報2015年第1期，總182期。）

以行政處罰替代刑事處罰，在當下並不是壞事

至於此種監管層傾向於選擇行政處罰的原因，除了有專家指出的有法不依、有法難依、地方保護企業等原因之外。筆者認為，當下的內幕交易罪刑事立案標準，過分單一的依賴數額角度確定刑事立案標準，而且此標準過低，嚴重不符合證券市場的交易現狀，過於理想化，導致了行政處罰擠壓刑事處罰的空間。

而且現行內幕交易罪（也包括操作證券、期貨市場罪）的立案標準忽略了大量內幕交易案件的其他因素，反而導致了該標準難以被執行和被尊重。比如在該類案件中，行為人是否具有非法佔有目的，其主觀上是為了自己牟利，還是出於職業習慣、為了維護公司運營而作出的違規交易行為，客觀上其行為是否嚴重損害證券市場秩序和金融管理秩序，這些其實都決定了行為人內幕交易行為的社會危害程度，決定了其是否應該接受刑事處罰，但是在《內幕交易司法解釋》和刑事立案追訴標準中，都沒有對此給與空間考慮，反而是讓證監會承擔了相關案件司法審查的責任。

以影響巨大的黃光裕被判內幕交易等罪一案為例，2007年4月，中關村上市公司擬與鵬泰公司進行資產置換，黃光裕參與了該項重大資產置換的運作和決策。在該信息公告前，黃光裕決定並指令他人借用龍燕等人的身份證，開立個人股票賬戶並由其直接控制。2007年4月27日至6月27日間，黃光裕累計購入中關村股票976萬餘股，成交額共計人民幣9310萬餘元，賬面收益348萬餘元。2007年7、8月，中關村上市公司擬收購鵬潤控股公司全部股權進行重組。在該信息公告前，黃光裕指使他人以曹楚娟等79人的身份證開立相關個人股票賬戶，並安排被告人杜鵑協助管理以上股票賬戶。2007年8月13日至9月28日間，黃光裕指使杜薇等人使用上述賬戶累計購入中關村股票1.04億餘股，成交額共計13.22億餘元，賬面收益3.06億餘元。

黃光裕在本案中，作為內幕信息知情人員，以非法佔有為目的，在信息公開前，大量買入相關證券，非法取得巨額收益，因為被定內幕交易罪。該案被作為典型案例被最高院通報。

另外還有最高院通報的另一起典型案例，杜蘭庫、劉乃華內幕交易、泄露內幕信息案，在內幕信息尚未公開前，杜蘭庫、劉乃華從事與該內幕信息有關的股票交易，且成交金額與獲利數額均為巨大，兩被告人構成內幕交易的共同犯罪。

而另一起《中華人民共和國最高人民法院公報》2013年第10期（總第204期）的公報案例劉寶春、陳巧玲內幕交易一審案也具有相當典型意義，未獲取非法利益，在內幕信息尚未公開前，劉寶春向被告人陳巧玲泄露該信息，共同利用所知悉的內幕信息進行股票交易，情節特別嚴重，其行為均構成內幕交易罪。

以上三起案例和本文所述的光大證券816內幕交易案雖然表面上相似，都是在內幕信息公開前，進行相關交易，以獲取相關利益。但是相關行為人在主觀惡意上並不相同，光大證券被處罰的四名高管並沒有私人非法佔有相關財產的目的，主觀上的惡性並不是極其嚴重，比如光大證券總裁徐浩明被證監會調查人員問及8月16日13:00停牌為什麼沒有及時公告？他回答：「我從2003年從業以來沒經歷過這種事情，我的第一反應不是在公告信息披露上，而是考慮公司資產安全問題怎麼處理。」

客觀行為上， 最高院通報的三起典型案例都是行為人在獲知內幕信息後，通過與他人共同犯罪或私自採用他人賬戶，通過違法行為獲取不正當利益後侵吞或分贓，社會危害嚴重，筆者查閱裁判文書網相關內幕交易、泄露內幕信息罪案件多數也是此種特徵。

而光大證券816內幕交易案中，相關行為人並沒有與他人合謀或利用他人賬戶交易獲利等類似典型行為，因此該案未被刑事立案追訴。僅僅針對本案而言，筆者認為合乎最高院發布和最高院公報的典型案例所指示的司法原則：即內幕交易金融犯罪案件中，應充分考慮行為人的主觀惡意程度和客觀危害程度，而不能僅僅從犯罪數額角度出發。現實也證明，該刑事立案追訴數額標準也未被充分、合理的執行。我國證券法76條第3款規定：「內幕交易行為給投資者造成損失的，行為人應當依法承擔賠償責任。」 在816事件中，相關投資者的損失，也能夠通過相關民事訴訟程序解決爭議（當然目前來看，此種損失的補償的範圍、程度、效果還有待評價）。

在金融證券市場，此種刑事犯罪和行政違法之間邊界模糊的地帶非常之多，縱觀證監會處理的多起內幕交易案，操縱證券、期貨市場案等，有的行為比光大證券案更嚴重，但依然僅僅是行政處罰，案件定性不明逐漸成為金融監管領域的一大頑疾，從長期來看，此種情況對維護司法公正、尊嚴和證券市場健康發展以及股民權益是非常不利。