贏了一輩子的喬丹，卻在中國一輸再輸
導語: 喬丹、蘋果、愛馬仕……國際名人和跨國公司，在中國為什麼老打不贏商標官司？因為英國、美國等普通法系國家，與中國這樣的國家對待商標有著本質區別——中國的《商標法》和法院審理水平，令人啼笑皆非。
作者 | 黃童超
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在2012年踏入中國工商總局維權的那一刻，美國「飛人」邁克爾·喬丹恐怕想不到，他在中國的商標維權會一輸再輸。邁克爾·喬丹提出的針對福建喬丹體育的78件商標撤銷申請與行政訴訟，已經被中國工商總局商評委、北京市第一中級人民法院（一審）、北京市高級人民法院（二審）全部駁回。
不服氣的喬丹將78件中的68件告到最高人民法院，2015年底，其中58件已經被最高法中止或者駁回。最高法選在2016年4月26日「世界知識產權日」這一天，開庭審理剩下的10件「喬丹」商標案。美國喬丹聘請了昂貴的律師團隊，獲勝希望依舊渺茫。
和美國喬丹一樣曾經為中國商標發愁的，還有許多著名跨國公司。打了10年官司後，2014年美國輝瑞製藥(Pfizer)失去了大名鼎鼎的「偉哥」商標，只能繼續使用「萬艾可」(Viagra)商標進行替代；創立於1906年美國波士頓的鞋業品牌New Balance，在上世紀90年代進入中國市場，其使用的「紐巴倫」被自己的中國代理商搶注；2003年New Balance使用「新百倫」再次進入中國市場，但是「新百倫」商標卻在2004年被申請註冊、2008年註冊成功，New Balance因為使用該名字侵權，還被判賠償9800萬元，該案二審還在審理。
儘管這些不同的商標糾紛和訴訟，所涉及的法律條文都有所不同，比如喬丹案和新百倫案就很不一樣，但它們都暴露出國際名人或者國際著名品牌在中國的商標維權尷尬，也展現出英國、美國等普通法系國家，與中國這樣國家對待商標問題的本質不同。
中國商標法是誰先註冊，誰先獲得商標權；英美國家是誰先使用，誰先獲得商標權，不管你有沒有註冊
中國商標法實行的是商標註冊原則，誰先按規定註冊商標，誰就先獲得商標權。但是英美等普通法系國家實行商標使用原則，就是誰先使用，誰先獲得商標，不管這個商標之前有沒有被人註冊。在美國任意一個州，第一個使用商標的用戶，會自動獲得該州的普通法保護；如果商標使用跨州了，還可以申請聯邦註冊保護。
中國國際旅行社(CITS)於1954年成立，並於1991年成立美國華亞旅行社，在全美各地開展業務，連續使用其商標。但是有一家叫做「中國國際旅行社（美國）有限公司」（以下簡稱美國國旅）的公司，於2003年在美國註冊了中國國旅的「地球圖形」和「CITS」商標。由於沒人提出異議，2005年美國國旅獲得了美國商標局的授權。
2006年中國國旅得知後，聘請了著名知識產權律師事務所飛翰(Finnegan)來處理。飛翰發現，美國國旅從2003年開始才在美國使用此商標，而中國國旅的業務從1991年開始就遍布美國各州了，中國國旅有使用在先權。此外申請人在申請商標時宣誓，據他所知該商標從未被使用過，但申請人曾在中國做過旅遊行業多年，申請的商標與中國國旅幾乎一模一樣，所以這種虛假宣誓也足以讓商標無效。最終美國國旅只能主動向美國商標局撤銷了商標。
而上文提到的New Balance公司，在一審時向廣東市中級人民法院展示證據：New Balance使用「新百倫」商標在前（2003年），而廣東人周某使用「新百倫」在後（2007年）——就是一種徒勞的辯解。中國整個《商標法》體系，都是偏向於註冊在先原則。
「法拉利」牌服裝，「寶緹嘉」牌水泥……中國人對外國商標進行了全類別的搶注
不過，註冊在先原則和使用在先原則之間的區別，不足以說明為什麼中國會出現這麼多搶注國際名牌商標的現象。畢竟許多許多大陸法系國家，如同樣實行商標註冊在先原則的德國、日本，商標搶注問題並沒有這麼嚴重。
中國有一個人無我有的奇觀：法拉利汽車的「奔馬圖形」深入人心，但這個圖形卻被廣東一家體育用品公司成功註冊為了服裝、裘皮服裝等類別的圖標，法拉利提出訴訟被駁回；義大利奢侈品品牌Bottega Veneta (BV)在中國耳熟能詳的中文名字「寶緹嘉」遭到全方位的搶注，甚至包括大理石和水泥類別，無奈於2013年啟用全新的名字「葆蝶家」。
這是因為在絕大多數國家，一次申請註冊商標，可以選擇多個分類。但是中國2001年版的《商標法》，對商標申請實行「一標一類」制度，就是一次申請，只能選擇一個分類，要知道，中國商標申請遵循的國際分類號可有45個類別。要想保護自己的商標，就至少要提交45份註冊申請。
蘋果的iPhone於2007年在全球發售，並於2009年正式進入中國。而早在2002年，蘋果就向中國商標局提交了「IPHONE」商標註冊申請，但是匪夷所思的是蘋果註冊僅涉及計算機軟體和硬體產品類別。結果2004年，漢王科技在行動電話等電話設備類別上註冊了「i-phone」商標。於是iPhone進入中國前面臨兩種選擇，要麼向漢王購買該商標，要麼申請撤銷漢王的商標註冊（證明蘋果是馳名商標），結果蘋果選擇了破財消災，向漢王支付了2500萬元。
2014年5月1日生效的新版《商標法》，終於將「一標一類」申請制度改為「一標多類」，但由於歷史原因，蘋果公司至今還在為「IPHONE」商標持續受罪。2016年3月，北京市高級人民法院裁定，位於北京的新通天地科技獲得了「IPHONE」第18類「仿皮、牛皮、錢包、小皮夾、皮質繩索……」商標權。新通天地的申請時間是2007年9月，iPhone手機全球上市2個月後，蘋果則姍姍來遲，於2008年6月才提交申請。
外國公司成為中國「馳名商標」可以受到保護，但是想成為「馳名」太難了
當然，「一標一類」申請制度還不是最糟糕的。中國的《商標法》，確實在名義上為外國公司提供了一項保護——只要外國公司的商標被認定為馳名商標就行了。不過扒開來看，《商標法》竟然對馳名商標還搞區別對待。如果是已註冊的馳名商標，《商標法》提供跨類保護。但是大量外國企業的困境都是另外一種情況：未註冊馳名商標，這種情況只提供同類保護，意味著只要他人提供的商品或服務不相同或不相似，即使註冊相同、相似的商標，也不會被法律禁止。
而且對外國公司來說，未註冊就未註冊算了，想要滿足「馳名」的條件實在是太難了。世界貿易組織有個《與貿易有關的知識產權協定》(TRIPS)，中國加入已有15年。該協定在決定一個商標是否馳名時，只考慮「相關公眾的知曉程度」。但是，無論是2001年老版還是2014年新版中國《商標法》，除了要考慮「相關公眾的知曉程度」，還考慮了「該商標使用的持續時間；該商標的任何宣傳工作的持續時間、程度和地理範圍；該商標作為馳名商標受保護的記錄」等因素，這對那些還沒進入中國、卻遭遇商標糾紛的外國企業，實在是強人所難。
奢侈品零售商愛馬仕(Hèrmes)早在1977年就在中國註冊了國際通用英文商標「HERMES」，並在香港地區使用「愛馬仕」，但是遲遲沒有註冊中文商標。1997年，當愛馬仕發現一個諧音商標「愛瑪仕」被中國廣東佛山達豐制衣公司於1995年註冊後，立即提出撤銷申請，卻遭到商評委兩次拒絕。2011年，愛馬仕將商評委告上法庭，聲稱自己是未註冊的馳名商標，但是卻被北京一中院駁回（後來也被北京高院駁回）。
法院認為，愛馬仕提供的大部分證據形成時間，都晚於達豐制衣「愛瑪仕」商標申請註冊日，而且相關證據都是一些媒體報道，相關地點均在中國香港地區，不足以認定「愛馬仕」是未註冊的馳名商標。因此就不能用馳名商標的身份，來打敗冒牌的諧音「愛瑪仕」。上文提及輝瑞製藥的「偉哥」案、蘋果與新通天地的「IPHONE」案，都是以馳名商標為由進行訴訟，卻不能提供充分證據而敗訴的例子。
法律漏洞可以補，但是法院審理水平令人哭笑不得
可悲的是，在中國，即使法律漏洞被補上，法院審理水平也絕不會跟著提高。飛人喬丹捲入的商標案，和其他跨國公司在中國遇到的麻煩不太一樣。飛人喬丹提出的主要觀點，是根據2001年《商標法》第31條規定，註冊商標不能損害他人的在先權利，在先權利在這裡被理解為是姓名權，也就是飛人喬丹從1984年開始獲得的國際盛名。
福建喬丹體育的「喬丹」一系列商標，是從上世紀90年代中期開始陸續註冊的，飛人喬丹在2012年才提出撤銷申請，已經過了「商標註冊之日起五年內」的撤銷時效。雖然這個漏洞在2014年新《商標法》已經被修正，但法不溯及既往，飛人喬丹得按照2001年舊版《商標法》來辦事。
即使這個漏洞從來不存在，即使飛人喬丹可以隨時有效地提出撤銷申請乃至行政訴訟，法院的判案邏輯也會讓喬丹哭笑不得。北京市高級人民法院的二審判決書稱，邁克爾·喬丹中的喬丹(Jordan)為美國人的普通姓氏而不是姓名，不能證明喬丹確定性指向邁克爾·喬丹(MichaelJordan)。可喬丹體育的「喬丹」商標分明是文字與飛人形象的結合。這不由得讓人想到，2013年喬丹體育在上海打官司時，將「喬丹」本意解釋為「南方之草木」，2014年到了北京，又改口稱「喬丹」指「美好意願」。
邁克爾·喬丹還算幸運的，畢竟喬丹體育的商品和體育還沾邊，一些國際名人可能會「身首異處」。克里斯蒂亞諾·羅納爾多（C羅）是人盡皆知的足球巨星，在中國廣東，有人在2010年成功獲得「C羅」第11類「燃氣爐、熱水器、抽水馬桶、消毒碗櫃……」商標權；賈斯汀·比伯是紅遍全球的加拿大歌星，在中國深圳，一家眼鏡公司在2013年成功註冊「賈斯汀比伯 JUSTINBIEBER」第9類「眼鏡、眼鏡盒、眼鏡架……」商標。
你很難想像，在這個連知識產權專家都對喬丹案判決歡呼雀躍的國家，商標保護會有怎樣的進展。難怪Withers & Rogers律師事務所的商標律師多米尼克?墨菲在2015年4月認為，中國《新商標法》生效一年以來，幾乎沒有跡象顯示，國際品牌在華行使自己的權利有變得容易一些。也難怪中國會被美國持續列入無力保護知識產權貿易夥伴的重點觀察名單。
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