打通《商標法》學習的任督二脈|正確理解「混淆」和「誤認」

學習《商標法》的小夥伴幾乎都會遇到「混淆」和「誤認」這兩個詞語。很多人與混淆誤認的感情就如同一句佛系語言表達的那樣：「前世五百次的回眸換來今生的擦肩而過，可是衣服都擦爛了也沒擦出火花。」因為常見容易被忽略，因為熟悉容易被漠視。如想深刻理解和熟練運用《商標法》，需要弄清楚混淆和誤認。換句話說，混淆和誤認就如同《商標法》學習的任督二脈，打通此二脈才能有機會踏進「高手」的殿堂。

第一部分：混淆和誤認的本意

法律術語雖有專業的解釋，但也離不開其最基本的含義。了解詞語基本的含義需要藉助漢語詞典，當然也少不了「度娘」。雖然字典的解釋和法學專業解釋不同，但也有一定的參照意義。理解混淆和誤認在法律上的解釋需要先明白其基本含義。

1、混淆、誤認的基本含義

混淆：混雜、界限模糊。出自《現代漢語詞典》。

從字面解釋來看，混淆主要是分不清彼此的意思。這就如同：

「有人的地方就有江湖，有江湖的地方就有比較，有比較的地方就有混淆。」

講白了，混淆是兩個及以上對象相比又不相上下的結果。

再來看看誤認：

誤認：錯誤的認為。出自（百度百科）。

這個比較簡單，就是把A錯誤的認為成B的意思。可以這麼去理解：B在你的心中已經有了一定認知，當有一天你突然看到A時，你發現A和B很像，以至於你把A當成了B。誤認發生時你的眼前往往只出現一個對象，另一個在你的頭腦中。

為了更直觀的理解混淆、誤認的原意，請見下圖：

▲圖片來自互聯網

圖中是馬雲和范小勤。對於一個不認識馬雲和范小勤的人來說，看到這兩張照片時，可能會認為這是一個人小時候和成年的照片，這種認識是「混淆」。對於一個認識馬雲的人來說，由於馬雲的知名度，很容易記住馬雲的長相，認識馬雲的人看到范小勤的圖片時可能會認為這是小時候的馬雲，即把范小勤誤認為小時候的馬雲，這種認識是「誤認」。

看到這幅圖時，可能真的傻傻分不清楚，因為二者知名度相當，區分起來有點難度。對於娛樂盲的小編來說，的確產生了混淆。不知小夥伴是「混淆」、或「誤認」了，還是一眼就分辨出來了呢？

2、關於混淆和誤認的小故事

為了更加生動形象的說明混淆和誤認的本意，小編從「故紙堆」里扒出了兩個小故事。

第一個故事大家都很熟悉，是成語「濫竽充數」的典故。《韓非子》中記載了這樣一個小故事：

齊宣王使人吹竽，必三百人。南郭處士請為王吹竽，宣王說之，廩食以數百人。宣王死，湣王立，好一一聽之，處士逃。

三百人一起吹笙，有一個不會吹笙的人假裝在吹，很難被發現。三百人在一起比較，真假難分，這就是「混淆」。

不過，每個人的喜好不是完全相同的。老子齊宣王喜歡大家一起吹，分不出真假。兒子齊湣王卻喜歡一個人一個人地吹，真假一試便知。

第二個故事叫「誤認馬匹」，是《後漢書》中的記載的一個小故事。

卓茂嘗出門，有人認其馬。茂問之曰：「子亡馬幾何時矣？」對曰：「月余日矣。」茂有馬數年，心知非是，解以與之，而自挽車去。將去，顧而謂曰：「若非公馬，幸至丞相府歸我。」他日，馬主別得亡馬，乃詣丞相府歸馬。

東漢名次卓茂有一次出門，有一人認為卓茂的馬是那人的。很尷尬，一個大臣居然被別人當眾調戲。卓茂就問那人：「你的馬什麼時候丟失的？」答：「幾個月前，」卓茂心想我的馬都養幾年了怎麼會是你的呢！算了，不和你計較了，便說：「你把這匹馬拉回去吧！如果找到自己的馬再把這匹馬還給我。」果然，那人幾天後找到了自己的馬，就把卓茂的馬送了回去。其中，這個人錯誤地把卓茂的馬認為是自己的馬，這就是「誤認」。這個人熟悉自己的馬，看到和自己的馬相似的馬便誤認成自己的馬了。

說起馬來，還有一個故事：指鹿為馬，這裡既不是混淆也不是誤認，而是為形勢所迫不敢說真話罷了，其和混淆、誤認在主觀上有本質區別。

總之，混淆和誤認本意很接近，以至於沒有明顯的區分界限，有時二者可以互換。但在《商標法》中的混淆和誤認區別卻很明顯。

第二部分：《商標法》中的混淆

混淆貫穿於整個商標法，從商標的授權、確權到商標侵權。混淆體現在《商標法》第十三條、第三十條、第五十七條等條款中，雖然《商標法》第三十條沒有出現混淆這個詞語，但其背後的法理卻借鑒了混淆的理論。《商標法》第五十七條中判定商標侵權中，混淆的認定是最核心的問題。這裡需要指出的是，《商標法》中的混淆並非是實際產生混淆，而是「混淆的可能性」。即，在具體案件總不需要產生實際上的混淆，只要認定為混淆的可能就達到了要求。

1、混淆在《商標法》中的含義

混淆在《商標法》中共出現3次，從該數字上看，次數並不多，但其重要性不可低估。第一次出現「混淆」在第十三條第二款中，該條是關於未註冊馳名商標保護的規定。第二次出現在第四十二條第三款中，該條款是關於商標轉讓可能產生誤認、混淆或其他不良影響的規定。第三次出現在第五十七條第一款第（二）項，該條中的混淆是判斷商標侵權的主要標準。

上述條文在這裡不一一列出和分析了。混淆雖然出現在不同的條文中，但在商標法中的含義是基本一致的。關於混淆的解釋，商標法和實施條例沒有明確，在司法解釋中有明確規定。

法釋（2009）3號《最高人民法院關於審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第九條：

足以使相關公眾對使用馳名商標和被訴商標的商品來源產生誤認，或者足以使相關公眾認為使用馳名商標和被訴商標的經營者之間具有許可使用、關聯企業關係等特定聯繫的，屬於商標法第十三條第一款規定的「容易導致混淆」。

該司法解釋雖然是關於馳名商標條款中混淆的解釋，但完全可以理解成對商標法中所有混淆概念的解釋。一般認為混淆是指因為商標的近似和商品的類似容易使消費者對商品來源產生誤認，認為標識A商標的商品/服務是由B商標所有者生產或提供。或者是使消費者認為標識A商標的商品生產者或服務提供者與標識B商標所有人之間存在投資、許可、合作等關係。

2、混淆的分類

混淆因發生的現實性，分為可能的混淆與實際混淆。可能的混淆也可以理解為混淆的可能，該混淆並沒有實際發生。可能的混淆往往站在第三者（商標審查員、商標執法者）的角度去判斷的。比如，

當你看到「康帥傅」牌速食麵時，你很清楚「康帥傅」牌並不是「康師傅」牌。而由於二者文字組成、整體視覺高度近視，同時出現在速食麵商品上時，你有理由認為其他消費者會難以區分。實際混淆是已經發生的「混淆」，即已經把假冒的商品當成了正品。比如，你到商場買了一瓶「沙宣」洗髮液，用了一段時間後發現效果不明顯，再次洗頭時發現你原來買了一瓶「沙宜」洗髮液。這有可能導致你以後對真正的「沙宣」牌洗髮液也不再購買。

混淆因程度不同，分為直接混淆和間接混淆。直接混淆是指對商品來源產生誤認，認為標識A商標的商品/服務是由B商標所有者生產或提供。間接混淆是指認為標有A商標的商品生產者或服務提供者與標有B商標所有人之間存在投資、許可、合作等關係。直接混淆是消費者不能分辨出商品生產者或服務提供者。間接混淆中消費者知道該商品或服務不是由同一個企業生產或提供，但可能認為該企業與實際生產者或服務提供者之間有投資、許可、合作等關係。特別是在企業生產經營日益多元化的今天，一個企業會生產經營多種類別的商品。比如，

「小米」主要生產經營手機，但小米也生產經營空氣凈化器、電視、羽絨服，甚至馬桶蓋，不知何時又會推出其他類別的商品。所有隻要看到「小米」品牌消費者就會和小米手機生產商聯繫起來，合理的認為二者有投資、許可、合作等關係。

混淆因發生的方向不同，分為正向混淆和反向混淆。正向混淆是在後的商標企圖模仿攀附在先的商標的知名度。一般是在後的商標知名度低或無知名度，在先的商標知名度較高。正向混淆可以簡稱「傍大牌」。比如，

「安德瑪」是近幾年在我國比較流行的運動服裝品牌，很多與其近似的商標出現，企圖傍大牌。

反向混淆是在後商標的知名度在短時間內超過在先商標的知名度，以至於掩蓋了在先商標的商譽。同時，消費者會認為在先商標所有人與在後商標所有人具有某種關聯關係。在後商標的所有者或使用者往往是大公司，通過大量的廣告投放使其商標知名度迅速提高。反向混淆可以簡稱「大牌傍我」。比如，

「非誠勿擾」商標案中原告主張了反向混淆，認為被告江蘇電視台的「非誠勿擾」相親節目與其在「婚姻介紹」服務上的在先商標「非誠勿擾」構成反向混淆。江蘇電視台「非誠勿擾」相親節目的收視率較高，使得其節目知名度極高，而原告「非誠勿擾」商標在婚姻介紹服務上幾乎沒有知名度。

3.混淆可能性判定的因素

混淆的判定並不以實際發生混淆為要件，只需要判定具有混淆的可能性即可。既然不以實際發生混淆為要件，判斷具有混淆的可能性時不免會有很大的主觀性。實踐中，不管是馳名商標條款中的混淆判定還是商標侵權條款中的混淆判斷，甚至是《商標法》第30條中相同或近似商標的認定，都會考慮混淆的判定因素。

法釋（2017）2號《最高人民法院關於審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》第十二條對判定混淆的可能性明確了如下因素：

商標標誌的近似程度；

商品的類似程度；

請求保護商標的顯著性和知名程度；

相關公眾的注意程度；

其他相關因素。

同時，商標申請人的主觀意圖以及實際混淆的證據可以作為判斷混淆可能性的參考因素。

上述因素中，雙方商標的近似程度、商品/服務相同或類似程度是作為混淆可能性判定的主要因素。如果雙方商標相同、商標核定/指定的商品相同，就構成當然的混淆。如果雙方商標近似、商品類似或具有關聯性，還需考慮其他因素才能判定為構成混淆的可能。

商標的顯著性源自其獨創性和宣傳使用，顯著性強被保護的力度大，顯著性弱被保護的力度相對較小。同時，顯著性強的商標如被他人抄襲模仿，其抄襲模仿的痕迹比較明顯，容易判定具有一定的主觀惡意。

知名度作為一種無形資產，容易被他人攀附。很多缺乏創新意識的小企業為了迅速得到利益回報，往往複制模仿有一定知名度的商標，故意攀附大品牌而獲取收益。

相關公眾的注意程度主要體現在商品的價值上和服務的接觸度。價值高的商品，其商標被識別的程度就高，相關公眾會更加仔細地辨認。比如：手錶、珠寶、汽車等。反之，價值低的商品，其商標被識別的程度較低，相關公眾容易忽視對其的關注。購買商品和接受服務相比，接受服務時相關公眾對服務的商標識別程度較高，因為接受服務時要在特定場合，且多為服務提供者的工作場所。比如，你擁有一張中國移動的手機卡，需要到營業廳辦理相關業務時，你會到中國移動營業廳辦理，你不會走到中國聯通的營業廳辦理。

判定混淆可能性的其他因素包含是否具有業務往來、主營業場所的地域關係、業務範圍是否重合等。值得一提的是當事人的主觀意圖（主要指惡意）也作為判定混淆可能性的考慮因素。當事人的惡意主要體現在搶注他人知名度較高的商標並其達到一定數量。惡意主要是基於誠實信用原則和是否擾亂市場秩序進行判斷。

第三部分：《商標法》中的誤認

誤認在《商標法》中是一大難點，特別是當誤認和商標顯著性相結合時更不容易判斷。很多代理人小夥伴在檢索商標時，費了很大力氣也沒挑出近似的在先商標，認為申請註冊沒有什麼問題了。當申請註冊後收到商標局駁回通知書時發現因《商標法》第十條第一款第（七）項「誤認」被駁回，此刻內心是崩潰的：為什麼產生誤認？怎樣向強勢的甲方客戶解釋？

1、法條解讀

為了減少申請註冊時的失誤，首先要了解《商標法》中的誤認到底是如何適用的。商標法第十條第一款第（七）項規定了誤認的情形，即「帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質量等特點或者產地誤認的」。總體可以理解為，商標標誌故意曲解商品或服務在質量、主要原料、功能、用途等方面的真相，使公眾對商品或服務的「質量等特點」或「產地」產生錯誤的認識。

如果套用誤認最基本的解釋，可以把產品的「質量等特點」或「產地」作為公眾心中熟知的標準，當看到與之相聯繫的標識時會認為該標識的產品和心中的標準具有特殊關聯性。關於本條前後的邏輯關係，通說認為「欺騙性」系對本條的概括歸納，後者用不完全列舉的方式來解釋「欺騙性」的具體情況。

2、誤認的主要情形

條文中除明確「質量」與「產地」兩種具體的誤認情形外還用一個「等」字來概括與質量特點相類似的誤認情形。實踐中商標標誌「帶有欺騙性」主要有以下情形：

第一，易使公眾對商品質量等特點產生誤認

質量即為商品或服務的優劣程度，系中性詞，本身並無評價色彩。商標標識中如果涉及對商品或服務質量進行描述的文字，往往是積極方面的辭彙。如果商品或服務本身不具有商標標識描述的質量特點，就容易使公眾將商品或服務與這種質量特點相聯繫，並可能使公眾誤認商品或服務具有這種質量特點。實踐中，一個商標標識不僅會對商品或服務的質量特點進行描述，同時還會對商品或服務其他特點進行描述。其他的特點包括：原料、內容、種類、功能、用途、型號、重量、數量、價格、生產時間、技術特點等。這種情況下，要在理解商標標誌含義的基礎上結合具體的商品或服務進行判斷。例如，

「健康棉彩」商標指定使用在第25類服裝、帽等商品上的。商評委認為，申請商標「健康棉彩」在指定商品上使用，易使消費者理解為有利於人體健康、對皮膚無刺激等作用的棉織物，從而容易使公眾對商品的質量、原料等特點產生誤認，構成《商標法》第十條第一款第（七）項規定的情形。

第二，易使公眾對商品產地產生誤認

對商標標誌中含有地名的審查或審理可能會涉及《商標法》多個條款。《商標法》第十條第一款第（一）、（二）項分別規定了我國國名和外國國名（該國政府同意的除外）不得作為商標使用。《商標法》第十條第二款規定了我國縣級以上行政區劃名稱和公眾知曉的外國地名，不得作為商標。因此，對商品產地的誤認排除了商標標識屬於國名、縣級以上行政區劃名稱、公眾知曉的外國地名、地理標誌的情形。也就是如果一個商標標識是屬於國名、縣級以上行政區劃、公眾知曉的外國地名、地理標誌中的任何一種情況，那麼這個商標標識就不會構成「誤認」的情形。那什麼樣的地名會和商標標識產生誤認呢？例如，

很多小夥伴不明白為何「嫩江」就不能用在大米、玉米商品上呢？其實，沒有什麼高深的知識，問問「度娘」就恍然大悟了。嫩江流域系我國小麥大豆主產區，重要的糧食基地。如把含有「嫩江」的商標標誌指定在糧食類商品上使用，很容易使消費者聯想到糧食產地，從而達到誤認的目的（產地的誤認）。

是否對產地誤認應考慮商標標識中含有的地名與商標指定使用的商品之間的關聯性，如果二者具有某種特定聯繫易使公眾對商品產地產生誤認則構成上述規定的情形；如果商標標識中含有的地名與商標指定使用的商品之間沒有特定聯繫，則不構成對商品產地的誤認。

（三）易使公眾對商品生產者產生誤認

《商標審查及審理標準》把「商標包含企業名稱，該名稱與申請人名義存在實質性差異的」情形歸入到《商標法》第十條第一款第（七）項誤認中。這種誤認是由於商標標誌中含有的企業名稱與實際企業名稱不符造成的。如果商標中的企業名稱應當與申請人名義不同，很容易使消費者對商品生產者發生誤認。這種情形與上文中提到的商品產地誤認比較相似。例如，

商標「錫商銀行」指定在第36類金融服務、銀行等服務上，申請人是「紅豆集團有限公司」。商評委認為，申請商標為「錫商銀行」，而申請人為「紅豆集團有限公司」，申請商標與申請人名義不一致，存在實質性差異，容易使相關公眾對服務來源產生誤認，構成《商標法》第十條第一款第（七）項規定的情形。這種誤認中的企業名稱包括全稱、簡稱。

除上述三種情況外，還有其他的誤認情形，比如名人的姓名、賽事名稱等，具體可參見《商標審查及審理標準》。不過，上述是關於誤認的一般規定，有些商標會因自身的知名度而超越這個審查範圍。例如，

商標中雖含有「雀巢」，但帶有「咖啡」二字，用在第32類「果汁」等商品上一般意義上會對商品的種類產生誤認，加之咖啡與果汁等均為液態，消費者有時不易區分。但該商標已經獲准註冊，主要是基於「雀巢咖啡」較高的知名度，即使用在「果汁」等飲料上不會產生誤認。同樣的情況還有「可口可樂」用在酒（飲料）商品上，都是基於其知名度。如果沒有較高知名度又帶有「咖啡」或「可樂」字樣的商標，在上述商品上使用只能構成誤認了。現實就是這樣殘酷，沒辦法，誰讓咱不是富二代呢！

以上是關於混淆、誤認的梳理。了解混淆、誤認的基本含義後再理解其在《商標法》中的含義，更容易把握其實質。掌握理論的同時還需在不同的商標案件中靈活運用，到了一定程度自然會打通「任督二脈」。（更多商標理論與實務知識，請關注微信公眾號：商標觀察）