《新型職業打假人的冷思考》

筆者是一名基層市場監管行政工作人員，工作中會與職業打假人接觸，接觸只停留在舉報信、回復函等書面文件的交流，這個時候我會想，或許這樣天天郵件往來，似乎有種「以前車馬很遠書信很慢」的錯覺，但這確實不妨礙我對這一群體的一個整體認識，現在就跟大家分享一下對新型職業打假人的看法。

在談新型職業打假人的時候，當我們解答完下面三個問題，才不至於管中窺豹，以偏聽的立場來看待新型職業打假人。

一、這是什麼？

談這個問題時，筆者覺得有必要用咬文嚼字的方式來回答，只有定性準確了，下文才能理據服人。新型職業打假人，首先，「假」，顧名思義指的就是商品與服務的「假、劣、差」，放在現在這個大環境下，他的內容又有了新的延伸，包括的是商品與服務的虛假宣傳、侵犯專利等；其次，「打」，就是以消費者的身份運用《消法》《廣告法》《食品安全法》《商標法》等法律，以維護自己的合理合法權益。

現在要說的是「職業」，我認為這是一個分水嶺，「職業」說明了他們的「打」是以盈利為目的，簡單說就是「知假買假者」，那他到底是不是「消費者」呢？法理上講，這確實是一個學術問題，最高人民法院於2017年5月19日通過回復國家工商總局（法辦函[2017]181號）中坦承：《消法》和《食品安全法》並沒有做出明確規定，導致這一問題在理論界和實務界都存在爭議。

「新型」指的是在新時期下，或者說2015年最新最嚴《廣告法》出台之後，職業打假由實體商店的食品標籤、商品廣告類打假，轉向電商網頁類打假，職業打假似乎也進入了一個互聯網+的時代，這類新型打假有以下幾個特點：

1、成本低廉，由過去的打假人親到現場購物、投訴，到現在僅僅需要打開阿里巴巴、京東等，在他們的頁面上購買、截圖等簡單操作後，便可完成他們初步的工作。

2、肆無忌憚，大家可以想像，早年的打假人們其實也算是跑江湖的老手，周旋於不同的地區、面對各樣的人們，他們的工作其實也有一定風險，而現在完全可以網路操作，無風險而肆無忌憚。

3、專業化產業化，他們團隊分工協作各司其職、會定期組織業務知識培訓、產業鏈形成完成閉環，有數據顯示，全國90%的消費者案件都是職業打假，這其實就是一個巨大的灰色地下產業。

在這裡我覺得非常有必要詳細解釋一下職業打假人的工作流程，在這裡我幫他們總結了下他們的工作主要分為三大塊：前期準備、對話商家、對話政府。我就簡單的舉個例子，一名職業打架人，在網頁上找到一家傢具銷售網店，在其中一個商品的圖片找到有「最新技術」的宣傳字樣，那好，打假人這個時候可以選擇購買該商品，留存好網頁截圖、購買記錄並拍攝取快遞的全過程，以求形成完整證據鏈，或者不購買商品，選擇直接進行舉報處理。

好，完成第一部分前期準備之後，賺不賺錢下面才是重頭戲，打假人會去聯繫商家，這裡可以用「索敲」二字來整體概括，威脅商家，如果不給予其一定金額，會把投訴舉報材料送往當地工商局、法院，具體給多少錢，這個要看具體情況，就跟談生意一樣，反正打假人退貨成功後給多少錢都是穩賺不賠，十個商家其中有一個商家願意給錢，打假人都算賺大了。

繼續往下，如果商家願意給錢就算了，不願意的話他們馬上就會把所有證據材料送至當地工商局，要求工商部門按規定對該商家進行處理，現在我們在建設服務型政府，從政府內部到社會到群眾，都有意識的在盯著政府機關工作人員，也越來越重視普通群眾的意見表達述求，職業打假人們也不遺餘力的在利用這一點，「你不處理商家，我就來處理你」這一句似乎就是職業打假人心裡牛氣的一句台詞。如果工商部門未按規定處理，哪怕僅僅是未按規定時間對打假人進行書面回復，打假人都會繼續「維權之路」，他們會輕車熟路的把對政府工作人員的實名舉報材料送至當地政法委、紀檢監察委員會。

那現在，前文中的第一個問題「這是什麼」答案便呼之欲出了，新型職業打假人是指，以盈利為目的，運用相關法律規定，通過知假買假、知假舉報等方式要求商家給予賠償金的群體。

二、影響什麼？

首先，不得不承認的是，從1995年第一批職業打假人出現開始，對凈化市場環境還是起了一定的積極意義，特別是喚醒了普通消費者的維權意識、鼓勵大家用懲罰性的賠償機制來應對違法商家等方面起到了重要的正面作用。但是這種作用能否被無限誇大，亦或是把打假人的勝利等同與消費者群體的勝利呢？我認為答案是否定的，連打假第一人王海都說「打假無關正義，能賺錢就行。」公共的利益能建立在個人的私慾這種虛妄上嗎？

存在即合理，確實，在法律框架內，這種行為是允許且合理的，在社會認知上，這種行為並沒有違背公序良俗，在市場經營中，這種行為也能提高商家的違法成本。但是，現在我要提出一個尖銳卻又不得不提的問題。

職業打假人到底能不能「打假」？

如果說早年的一些打假者還秉承「盜亦有道」的原則，甚至能深入制假黑工廠獲取證據，早年的那些種種行為，在民間，老百姓們還能尊稱一聲「打假英雄」。那現在來說，特別是2015年最新最嚴《廣告法》出台之後，在「最佳」、「頂級」、「首家」等頂級辭彙宣傳廣告之類的打假中，職業打假人們只是一群只會摳字眼、找漏洞的鍵盤俠了。

那好，我們來看下職業打假人現在幾類主流的打假模式：第一類是食品藥品打假，是指職業打假人質疑食品藥品的合格安全性、標識說明準確性等，主要法律依據是《食品安全法》《藥品管理法》，而2015年10月新出台的《食品安全法》又堪稱史上最嚴，其中很大部分涉及食品安全的案子最高人民法院的司法解釋是，應予移送公安，按《刑法》處理，該法內容之詳細、處罰之嚴厲，前所未有。但對職業打假人而言，具體操作時會遇到問題，如果打假人對該食品進行投訴，要判斷該食品有問題必須有具備食品檢驗資質的檢驗機構進行專業檢驗，根據《消費者投訴處理辦法》的規定，檢驗費用應先由投訴人墊付，看看，問題就來了，成本高、過程長、來錢慢，打假人現在都不願意打這類假了。

繼續看第二類，商標類打假，這一類打假指的就是打假侵犯商標專用權，諸如說仿造混淆商標、偽造商標商品（俗稱假貨）等，主要法律依據是《商標法》，但這類打假有一個問題，打假人可以就購買的商品是侵犯商標專用權的商品向工商部門投訴，但判斷的依據就是，必須由享有該商標專用權的企業出具相關的鑒定證明以證明商品為假貨，而且還需要出具授權書以證明該打假人有資格處理此案，這裡有點拗口，其實就是商標企業要出書面材料以支持職業打假人，而就我了解，那種大企業一般是不會理會職業打假人的，大企業自己本身就有專門的打假辦，職業打假人也沒那麼強的公關能力，這條路也是一樣，成本高、過程長、來錢慢。

還有一個情況要說下，以上二類的打假模式，針對的對象最主要還是那些大型的賣場、超市，而本身這類的商家還是很注意遵守法律規定的，也很注意自己的誠信聲譽。而那些真正需要關注的小攤販小作坊小集市上的小規模商家的各類商品，打假人是不會去糾纏他們的，因為這類小攤販本身沒什麼錢，出問題大不了捲鋪蓋走人，實在逼急了也會對打假人來硬的，所謂光腳不怕穿鞋。同樣，受限於自身的能力與立場，那些制假售假的窩點打假人也不會去光顧。

第三類就是近幾年最主要的打假模式：電商網頁打假，這個就簡單多了，就我近年來的觀察，最主要的還是集中在對電商網頁上廣告用詞的打假，也就是「最佳」、「頂級」、「首家」等頂級辭彙的打假，主要法律依據是《廣告法》，2015年出台的《廣告法》相當之嚴厲，僅使用虛假廣告這一項，最低就得處罰二十萬元，所以打假人們就樂此不疲的運用該法，反覆的舉報投訴並與商家長期拉鋸。這類的打假就如我之前所說，成本低、取證易、可操作。

以上三類主要打假模式的本質都是利用法律的懲罰性賠償來獲利，亦或是藉此敲詐勒索，還有打假人甚至會在行政部門處罰完或法院判決完之後繼續購買該商家商品，並投訴獲利。所以說，打假人的打假行為到底能對凈化市場起多大作用？打假人的打假行為到底能不能真正意義的打假？我想，各位一定有了自己的答案。

解答完上面這個核心問題後，現在就來說一說打假人職業打假所產生的日益凸顯的負面影響。

1、對大眾而言，可能很多圍觀群眾會喜聞樂見「反正又不是打我的假，你們商家本身就有問題，活該！」，但話說回來，職業打假人本身就有種「黑吃黑」的味道，往大了說，這有損法律的權威性與公信力，也會使社會充滿戾氣、丟棄誠信，最後還是由整個社會來買單。

2、對商家而言，不管怎麼說，按照法律規定，終究是商家的行為違反法律法規，商家就應該承擔相應後果，這叫「敵人使我成長」。但對一些誠信經營的商家來說，有極端的打假人會假貨掉包商家的真貨，並以此來以合法打假的名義索敲商家。

3、對行政機關而言，職業打假人的出現大量的浪費了行政、司法資源：往往一個投訴舉報就得付出大量的人力物力去取證核實，並反覆的與打假人拉鋸；一件件打假人訴訟，造成基層法院消耗較高的訴訟成本，而獲得的訴訟效益較低。

三、該怎麼辦？

說這一塊內容時我有點汗顏啊，上升到法制建設與社會認知上來說，這個課題太大了，我也只能把自己的一些簡單粗鄙的看法表達出來：

1、疏堵並用。如前文所述，職業打假人有其自身存在合理性與一定的積極意義，所以社會對其的態度應該是不反對不鼓勵，疏堵並用。疏，就是指通過完善法制，規範職業打假人的行為，使其不偏離法律道德的範圍。探索建立其一套更為合理和諧的體系，讓打假人們成為消費者與政府的「盟友」，而非人們眼中的完全逐利放任行為而不承擔社會責任的投機分子，具體來說，可以完善司法解釋，明確職業打假人與消費者的界定，對打假人採用備案制度，並不斷對其進行法律道德教育。堵，就是針對那些越過法律紅線的打假人，對那些將打假演變為敲詐勒索的極端分子，採取強有力的措施以制止並懲罰。我們不僅要加大商家違法的成本，同樣也要抬高極端打假人的違法成本，我認為這塊內容同樣要制定心法或完善司法解釋，區分出正常維權與敲詐勒索。

2、源頭治理。政府要對制假售假猛葯去痾，以重典治亂的決心,以刮骨療毒的勇氣，全面打擊制假售假的違法行為，在源頭上拯救商品質量，這才是我們所說的「正道」。我們要依靠執法部門和社會各界聯動起來，一起抵制打擊假貨，讓違法者承受無法承受之苦，還大眾與社會一片和諧與寧靜。具體而言，通過積極推動完善打擊侵權假冒相關法律法規、建立與商事制度改革相適應的打擊侵權假冒工作機制、積極推進「兩法銜接」信息共享平台建設以加強涉嫌犯罪案件移送工作、充分利用「3·15」消費者權益日、「4·12」知識產權宣傳周等以加強打擊侵權假冒輿情收集和宣傳工作，通過這些具體的方法措施，從源頭上打擊假貨，維護消費者與商家企業共同的權益，或許那個時候打假人會自然消失。

3、喚醒意識。社會在不斷進步，大眾的認識水平可用「覺醒」二字形容。通過這麼多年來職業打假人的存在與活動，我們就應該對消費者、商家、行政機關三方喚醒意識：消費者維權意識，通過多方合力以增強消費者的維權意識：個人多學習相關的法律法規及行業標準以提升維權能力；政府可以公示維權信息以提升消費者積极參与的意識；社會發揮新聞媒體的輿論導向作用以營造良好的維權氛圍。商家誠信經營意識，人無信，無以立，對經營主體來說，堅守誠信是商家的立身之本。在熙熙攘攘的現代社會，誠信經營意識就是最好的核心競爭力。行政機關服務群眾意識，還是那句老話，以人們群眾的利益為根本出發點，政府機關應該一方面建立完善的信用體系，讓不誠信的商家與個人無所遁形，另一方面應該嘗試創新消費糾紛調處渠道，完善消費維權網路，降低群眾維權成本。