最新外商投資四法修訂及備案制度改革之學習筆記
02-18
競天公誠事務所 馮堅堅律師筆記前言：本筆記為2016年9月9日，我在團隊進行最新外商投資法律變動內部培訓時的基本講義。未追求文采，但全是乾貨。參考文章包括競天公誠、通力、德恆、環球等律所對於此次法律變動所做的解讀。此外，2016年10月1日，該法律變動將正式實施，一系列配套的外商投資相關法律法規、部門規章也將進行修改。屆時再做跟蹤。
筆記正文：
2016年9月3日，全國人大常委會修改外商投資四法（三資企業法＋台灣同胞投資保護法），10月1日起生效。一、外商投資管理體制的整體思路改變，由「全面審批制」變為「普遍備案制」與「負面清單下的審批制」重大變化：外商投資在過去的審批事項包括：設立、變更、終止、分立、合併、延長經營期限和委託他人經營等事項。現在除負面清單以外，全部改為備案制。負面清單的真正意義在於備案制，而不是類似於外商投資產業指導目錄中的分類。
2、外商投資企業的設立可以選擇事前備案或者事後備案（取得營業執照後30日內）
3、變更，發生後30日內事後備案。變更發生日為決議日或者決議決定的時間（最高權力機構，外資企業股東會，合資企業和合作企業是董事會）。4、負面清單外變更進入負面清單的，備案轉審批。5、在線備案，「外商投資綜合管理信息系統」6、例外，反壟斷和國家安全審查7、事後監督，包括抽查、依舉報檢查、依有關部門建議檢查、依職權檢查。（商務部門之前都是事前審批，事後不管，不用下基層檢查，現在也要改變工作作風，增加現場人員編製了）9月3日公布，9月22日徵求意見截止，要確保在10月1日法律修訂生效時投入配套實施，時間倉促，正式版可能與徵求意見稿區別不大。補充：備案辦法帶來的其它變化1、信息披露要求提高。要披露外商投資企業和股東的各自實際控制人，對於「假外資」、特殊目的公司的wofe以及協議控制模式而言，在備案階段就需要披露實際控制人了（包括姓名／名稱、國籍／註冊地、證照號碼、類別、實際控制方式）。實際控制人的認定標準是什麼？是否參照證券市場的標準？是否要穿透到自然人？另外還要披露資金來源地。實際控制方式從以下方式中勾選：
□單獨或與關聯投資者共同直接或間接持有企業50%以上股份、股權、財產份額、表決權或者其他類似權益□單獨或與關聯投資者共同直接或間接持有企業股份、股權、財產份額、表決權或者其他類似權益不足50%，但所享有的表決權足以對權力機構決議產生重大影響□對企業的經營決策、人事、財務、技術等有重大影響的其他情形（請詳細說明）可以看出，裡面也包含了協議控制情形。2、建立了商務部外商投資誠信檔案系統3、商務部門也要具備執法檢查能力，與工商部門的超範圍經營（未及時辦理登記事項）存在一定重合。是不是要重複處罰？就同一的違法行為同時接受兩個行政部門的處罰，是否違反一事不二罰的原則？處罰中的的「限期處分股權或其他資產」屬於行政處罰還是行政強制，似乎不在行政強製法規定的行政強制種類中，也不在行政處罰種類中，部門規章層級不夠，不能創設新的處罰種類，不能設定行政強制。行政處罰法頒布後，國務院發布了《關於貫徹實施〈中華人民共和國行政處罰法〉的通知》，通知規定，國務院各部門制定的規章對非經營活動中的違法行為設定罰款不得超過1000元；對經營活動中的違法行為，有違法所得的，設定罰款不得超過違法所得的3倍，但是最高不得超過3萬元；沒有違法所得的，設定罰款不得超過1萬元；超過上述限額的，應當報國務院批准。三、外商投資備案制度與其它制度的銜接問題1、商務部自身。沒有規定與現行規章、規範性文件發生衝突時的解決機制。過去對於外商投資企業設立等重大事項的審批均分別有詳細的專門規定，需要修訂或者廢止。2、外管局。外資外匯登記已交由銀行操作，銀行雖然接受外管局業務培訓，但因屬於銀行新接手的業務，銀行員工目前實操較少，實際操作中與銀行工作人員要講清辦理何種業務，確認提交何種資料（各個銀行也可能有自己的資料要求），避免多次返工。另，根據操作經驗，到外資企業開戶行（特別是外幣賬戶開戶行）辦理相對比較順利。企業設立的外匯登記時，是否還需要提供商務部門備案回執作為申報材料之一？
3、發改委。發改委的項目核准和備案制度是否繼續實施，如何銜接。目前發改委的核准和備案都是事前的，而且發改委有權不予核准或備案，成為實質性的門檻性條件。作為長期與商務部角力博弈的老對手，發改委的態度決定了事後備案是不是真正能落到實處，否則如果僅是商務部門自我放權，發改委不予以跟進的話，全面的事後備案還是一句空話。上海目前的情況，外國投資工作委員會，將發改委和商委的審批實質性合二為一了，長期以來北京對上海的這種做法有意見，以後怎麼辦？備註：國家發改委根據《指導外商投資方向規定》、《國務院關於投資體制改革的決定》、《國務院關於發布政府核准的投資項目目錄》，對外商投資「項目」實行核准和備案管理，並相應的頒布了《外商投資項目核准和備案管理辦法》。該管理辦法對於《外商投資產業指導目錄》中有中方控股要求的鼓勵類項目、限制外商投資類項目和外商投資《國務院關於發布政府核准的投資項目目錄》中規定需要政府投資的項目規定了核准程序；對於其它外商投資項目則規定了備案程序。而該管理辦法下的備案程序屬於事前備案，且相關發改委有權不予備案。4、外國投資者併購境內企業的10號令。10號令的法律基礎是外商投資企業設立的審批制度，如果負面清單以外的審批制度取消了，10號令是否繼續有效？併購境內企業與新設外商投資企業還是存在區別，伴隨壟斷、國家安全、民族品牌保護、傳統工藝保護等問題。筆者建議將外資併購納入特別管理，即需要前置的審批程序。（關鍵條款，10號令第11條：「境內公司、企業或自然人以其在境外合法設立或控制的公司名義併購與其有關聯關係的境內的公司，應報商務部審批。當事人不得以外商投資企業境內投資或其他方式規避前述要求」）補充：按照目前自貿區的經驗，自貿區負面清單中把外資併購境內企業作為特別管理措施，仍然需要審批管理，相信會延續自貿區的做法。另外在《徵求意見稿》後附的《外商投資企業設立備案申報表》當中，關於"成立方式"的選項只列明了新設（包括普通新設、新設合併、吸收合併、存續分立、解散分立），而沒有列明通過外資併購使境內企業變更為外商投資企業的情況。可以間接說明外資併購不在備案制度範圍內。背景知識：10號令的出台背景、爭議和造成的影響。參考文章：紅籌上市被封 協議控制模式緣起六部委10號令紅籌上市被封 協議控制模式緣起六部委10號令2000年6月，證監會發布了《關於涉及境內權益的境外公司在境外發行股票和上市有關問題的通知》（「72號文」），其中規定，對將境內資產通過收購、換股、劃轉或其他方式轉移到境外非中資公司或非中資控股上市公司進行股票發行或上市的，應當由中國律師出具法律意見，並由證監會出具《無異議函》。由於《無異議函》很難取得，變相關上了海外紅籌上市的通道。2003年，證監會取消了72號文，只是保留了對企業法人直接海外上市的監管，而未將自然人紅籌模式上市列入證監會的監管之中，紅籌之路再度開放。2006年10號令的出台，再次堵住了紅籌之路，並導致了VIE架構的產生。
5、中外合資經營企業的自然人股東問題。中外合資經營企業法第一條的限制性規定。前述10號令做了突破。北京的地方性法規和規範性文件中（《中關村科技園條例》、《中關村科技園區企業登記註冊管理辦法》、北京市工商局《改革市場准入制度優化經濟發展環境若干意見》），也早已對此有了突破）。這條限制的不合理性顯而易見，應當儘快修改。6、外商投資股份公司的地位明確問題。外商投資股份有限公司遊離於公司法、外商投資四法之外。外資企業可以是有限責任公司，經批准也可以是其它組織形式（不排除股份公司），但是公司法規定，股份有限公司的發起人須有半數以上發起人在中國境內有住所。（外資企業有限責任公司改製為股份有限公司，發起人問題，袁立志有篇文章觀點，股改是不同於發起設立和募集設立的第三種股份有限公司設立方式）。現行法律依據仍然是1995年的《關於設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》，審批機關是省級商務部門。由於暫行規定的效力層級不夠，僅為部門規章規定外商投資股份有限公司設立的前置審批程序，其合法性是有瑕疵的。補充總結：除暫行規定外，外商投資股份有限公司仍然沒有法律層級的依據，其設立審批在此次變更前就存在《行政許可法》上的合法性瑕疵，現在外商投資的有限責任公司審批改備案了，外商投資的股份有限公司的設立前置審批還需要麼？7、外商投資企業境內再投資的規定。《關於外商投資企業境內投資的暫行規定》，以前鼓勵類、允許類是向外商投資企業的原審批機關備案，是否還要繼續執行（備案制是在設立企業所在地的商務部門備案，可能異地，層級也發生變化）。此外，工商總局2006年102號文與商務部2015年2號令的矛盾（第5條的第2、3款條件是否還需要執行，開始盈利、無違法經營紀錄）是否徹底得到解決？畢竟存在限制類審批與負面清單審批的銜接。8、此外，備案辦法是否適用於外國投資者對上市公司戰略投資（涉及法規《外國投資者對上市公司戰略投資管理辦法》）以及外國投資者股權出資（涉及法規《商務部關於涉及外商投資企業股權出資的暫行規定》），尚需進一步明確。但從自貿區負面清單的經驗來看，其特別管理措施包括：對於所有行業，外國投資者對上市公司的戰略投資、境外投資者以其持有的中國境內企業股權出資涉及外商投資項目和企業設立及變更事項的，仍按現行規定辦理。四、關鍵詞——負面清單負面清單將取代外商投資產業指導目錄，其法規依據《指導外商投資方向規定》也沒有存在意義。目前自貿區的負面清單與外商投資產業指導目錄存在一些細微差異。國務院／國務院辦公廳負責出台負面清單，應該會在10月1日前出來。負面清單的主要意義並不在於哪些能投哪些不能投，不是產業指導目錄的另一個版本，而是決定哪些是備案，哪些是審批。在負面清單實施的初級階段，由於企業設立可以選擇事後備案，那麼實際上對部分企業是否屬於負面清單的判斷會不會前移至工商部門，工商部門特別是基層窗口，已經習慣了外商投資企業取得商務部門批複和批准證書後再予以登記，是否有能力來做這個判斷，還是說工商局不管負面清單判斷，完全依靠商務部門在備案環節的審查，如果工商部門與商務部門的判斷存在差異，如何處理？（這種不一致情況在過去的經營範圍表述上時有發生）（值得注意的是, 《暫行辦法》對於企業可以「先設立後備案」的規定與現行上海、廣東、天津及福建四個自貿區規定是一致的。但根據實踐中了解, 部分自貿區工商登記部門在申請企業完成設立備案前可能會拒絕為其簽發營業執照。《暫行辦法》實施後該等情況應有望得到改善。）備註：關於變更的備案時間點, 自貿區內外商投資企業可選擇變更發生前或發生後進行備案, 變更的發生在自貿區管理辦法中以備案行為換髮營業執照為劃分點(如變更涉及換髮營業執照)。而《暫行辦法》下備案僅可在變更事項發生後(30日內)進行, 變更事項發生也不再基於獲取營業執照區分, 而是以外商投資企業的最高權力機構(一般是董事會)就變更事項作出決議為準。
除了備案時間外, 對於外商投資企業需要備案事項的範圍, 相較於自貿區管理辦法, 《暫行辦法》下增加了兩項, 分別為「外資企業財產權益對外抵押轉讓」以及「中外合作企業委託經營管理」。這兩項原屬《外資企業法實施細則》及《中外合作經營企業法》下規定的審批事項，實踐中較易受忽視，自貿區管理辦法中也未將其列入備案範圍。而目前《暫行辦法》將其明確列入了備案事項範圍。負面清單的「說明」部分非常值得關注，是否會加入對VIE的穿透認定（外資實際控制）。我預計，不會這麼快對vie下手，否則影響過大。五、關於《外國投資法》（草案）《外國投資法》至今仍未進入國務院法制辦立法日程，也不在第十二屆全國人大常委會立法規劃之中。（公司法、外商投資四法的立法主體都是全國人大常委會，外國投資法位階不比前者高，因此立法主體也應是全國人大常委會，不可能上升到全國人大，民法通則和刑法都是全國人大）。因此，至少到2018年本屆人大常委會任期屆滿前，不太可能通過《外國投資法》。外國投資法的立法迫切性已無。「信息報告」被「備案」取代，監督檢查制度、誠信信息制已被採納，經營者集中審查、國家安全審查也都有。未來的外國投資法如果出台，也必定是面目全非的大調整了。六、VIE結構？《外國投資法》草案之所以對境外證券監管機關產生很大影響，是因為這是商務部首次表明了對vie架構的穿透識別態度。草案中對於現存vie架構的處理，提供了三種態度：（沒有明示傾向，徵求意見的態度）
1、申報受中國投資者實際控制即可保留vie2、申報並經商務部門認定受中國投資者實際控制，即可保留vie3、外國投資者申請准入許可，由商務部門自由裁量是否保留vie，沒有確定規則。vie的本質是一組合同，在中國法律下能夠宣告合同無效或撤銷合同的只有法院，行政機關不能直接認定vie合同無效，也不能向法院訴情無效。此外，行政機關也不能僅憑vie而拒絕相關證照的申請與延續，也沒有先例，否則可能面臨行政複議和行政訴訟敗訴風險。從vie產生的這十多年來看，除了央行在第三方支付領域以外，中國政府部門沒有真正挑戰過vie架構，真正威脅和引起投資者、監管機構恐慌的，是協議簽署一方的違約，或者訴諸仲裁、法院，要求解除vie協議或者宣告無效（民生銀行股權糾紛，最高院，兩起網遊領域vie協議，貿仲上海）。（馬雲的支付寶事件算是一個負面典型）vie是摸著石頭過河，主要看境外證券監管機構和外國投資者對於中國政府政策穩定性、改革開放的信心。還有一點筆者沒有言明，如果vie架構上市公司中包含著既得利益甚至統治階級重大利益，那麼就不會輕易讓其受損。七、備案制的實施不立即觸發外商投資企業主動申報義務《暫行辦法》規定，對於已經設立的外商投資企業,在其未來發生變更事項時, 《外商投資企業批准證書》在備案完成時失效。基於對此條款解讀,現在存續中外商投資企業在備案制實施後其《外商投資企業批准證書》將繼續有效, 直至其下次發生變更事項並完成備案時。
此外, 我們注意到目前《暫行辦法》中並未要求已經設立的外商投資企業在備案制正式實施後主動向商務部門履行任何類似申報的義務(如主動申請繳銷批准證書或主動登錄「外商投資綜合管理信息系統」錄入企業信息等), 但我們不能排除備案機構未來會另行作出此類要求。
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