「股權轉讓-回購」交易模式與「禁止留質」的區分、認定與思考

一、擔保權的分類及效果

債權人為保障債權的實現，通常會要求債務人或第三人提供擔保，設置擔保權。法定的擔保權種類包括：抵押權、質押權、留置權、保證。每種擔保權利針對的對象、實現條件各有不同。但無論是哪種方式最終都力求實現三個效果，即擔保財產的保全、債權受償的優先、債權實現的及時。

擔保財產的保全，核心是限制交易與流轉，保障在債權存續期間擔保人的資產不進行交易、流轉，「肉爛爛鍋里」。抵押，是限制動產、不動產進行交易。質押，是限制動產、股權及其他財產性權利不進行交易。留置權，與質押權相近，可以理解為一種非自願的、法定的「質押」。保證，主要是擴大債務償還主體的範圍，可以理解為是債務人範圍的擴大。

債權受償的優先，是在債權實現時，獲得一種順序的上的優先。特別是在債務人的財產不能全部清償所有債權時，具有優先受償權的債權人具有了極大的優勢，降低清償不能的風險。

債權實現的及時，是指在多大程度上保證債權在最短的時間內得到實現。通常在融資風控中，將債務人的還款來源分為第一還款來源和第二還款來源。這種區分體現了債權實現的及時性的考慮。第一還款來源是以自身現金流償還，是到期及時償還的保障，是最為及時的債權清償方式。第二還款來源主要是依靠擔保措施償還，包括上文提及的抵押、質押、保證等。從債權實現及時性的角度上，具有強制執行效力的債權公證文書也是一種擔保措施。

二、擔保實現效果視角下的「股權轉讓—回購模式」

上述三個屬性下，開始分析「股權轉讓—回購模式」的擔保屬性。

首先，這種模式下「股權轉讓」並非具有進行股權買賣的真實意思，而僅僅是為了實現「擔保」的目的。也就是限制擔保股權的流轉，到期不能償還債務時因股權已經出售給質押權人所有具有了對抗其他債權的優先性，也可以實現及時清償債權。

這種模式下的「股權轉讓」背後的、實際的擔保意思，往往是通過「回購」、「指定交易」等方式體現的。

這種擔保通過幾個方面可以體現：1、在這種模式中具有明顯的「回購」設置，轉讓並非是進行長期持有並承擔所有權人的風險。而是通過「回購」、「指定交易」等設置，將轉讓的風險、實際效果進行了分配。「轉讓」的本質，不是取得所有權及承擔相應的風險，而是「回購」的收益或「回購」不能的債權。如果回購不能時，直接實現「轉讓」的法律效果，就可能被認定為流質，後文進一步進行討論。2、「轉讓」因具有擔保的屬性，因此「轉讓」後的所有權人同樣會受到某種限制。這種模式下的回購必然不完全符合「所有權人」的特性，而更多體現「擔保權人」的特性。主要體現在可能未進行工商登記的變更（法定代表人、主要負責人），可能未進行公司實際經營權的控制（公章、負責人員），可能未進行公司業務開展方式的變更（生產、銷售、財務），可能未進行實際的股東權益的變更（分紅、表決、經營計劃）等。在這些方面都會體現出種種的不匹配、不和諧的情形。也成為在實務中突破「轉讓」，而認定為「擔保」的理由。

三、禁止流質的問題

根據《物權法》第二百一十一條之規定：質權人在債務履行期屆滿前，不得與出質人約定債務人不履行到期債務時質押財產歸債權人所有。

如何理解，「歸債權人所有」的問題？

直接約定歸債權人所有的認定是簡單的，不需要過多的討論。

如果不直接約定歸債權人所有是否合法。筆者認為「直接」與「不直接」之間的區分是存在「議價」環節。禁止流質的法律依據是為了保障公平合理，禁止債權人落井下石違背公平原則，強行對擔保物約定不合理的價格，損害債務人的權益。

在《物權法》中明確了，在債務人不履行到期債權的，質押物的處理的限制程度為「可以」，處理方式為：協商折價、拍賣、變賣，但同時要求參考市場價。

按照《物權法》的規定了「不得」、「可以」兩條基本線：「不得」約定歸債權人所有，「可以」協議折價、拍賣、變賣。

直接協商折價應在「債務人不履行到期債務」或者發生「當事人約定的實現質權的情形」時，在此之前的約定協議折價應當都是不受法律保護的。但是，在發生債務不能清償的情形時，債務人、擔保人往往都不會主動配合債權人實現債權，這種情形下的協商明顯增加了債權人的債權實現成本，無法實現及時清償的目的。

筆者認為，在「可以」拍賣、變賣的範圍內，提前直接約定「議價」中的拍賣機構，或參考某種公開的市場交易平台價格進行變賣都是不違反法律規定的。同時，這種方式也在最大程度上體現了當時的市場價格，與現行的法律法規及背後的法理考量並不衝突。

四、司法實踐中對「流質」的認定與限制

在司法實踐中，對「股權轉讓—回購」模式中存在的「流質」問題主要分為以下幾類：

（一）以擔保為目的的《股權轉讓合同》，被認定為「股權流質」的，直接違背了《物權法》第二百一十一條規定。根據《合同法》第五十二條，應當被認定為無效。

（二）以擔保為目的的《股權轉讓合同》，是一種新型的擔保方式，不因此認定其屬於股權質押合同進而認定其無效。因其並沒有違反法律的禁止性規定，應屬於有效的合同。但其本質是擔保合同，而非買賣合同，合同一方並不當然取得標的物的所有權。

債務人為保證清償借款而與債權人作出「債務人將股權轉讓至債權人名下，待債務人履行清償義務後，債權人應將股權返還」的約定，並據此簽訂股權轉讓協議。由於債務人並非基於轉讓股權的意思，而是為了擔保債務履行才與債權人簽訂股權轉讓協議，據此可以認定該行為並非通常意義上的股權轉讓，而屬於讓與擔保。在此情況下，尚未履行借款清償義務的債務人不能以其無轉讓股權的意思表示為由，主張合同無效，但其可在清償債務後要求債權人返還股權。

這種情況下將衍生出幾個問題，需要進一步處理：

1、當事人應在理順債務的前提下再行協商回購或變價清算受償事宜。也就是說《股權轉讓合同》的法律效力回歸到擔保合同，但因未辦理質押登記，因此債權不具有優先性，也不能通過直接實現所有權而具備及時性。因此本案雙方當事人應在理順債務的前提下再行協商回購或變價清算受償事宜。

2、在處理名義股東將股權轉讓給第三人時，因其不是所有權人，因此再轉讓的行為不具有法律效力。但涉及到善意第三人的問題時，因進一步進行區分。

對於債務人或擔保人來講，如果債權人通過股東變更登記被登記為股東後，未經與擔保人協商回購即直接處置股權轉讓給第三人的，擔保人可要求法院以其之前簽訂的《股權轉讓合同》真實意思表示在於擔保，而不在於轉讓為由，要求確認債權人處置股權所簽訂的合同無效，因得到支持。但對於善意第三人的抗辯因區分對待。

3、基於擔保權益而佔有、使用、收益、處分公司股東權益，是認定為折抵債務或是不當得利的問題應視具體情況而定。這個問題將分化出股東權與經營權分離的情形處理，實際具有經營權利的人可以通過各種方式將公司資產進行處置。但具體的法律效果需要結合具體情況再做進一步的區分。

（三）「股權轉讓—回購」模式中，未被認定為擔保措施，而是對賭回購的，應被判有效。

最高人民法院，中靜汽車投資有限公司與上海銘源實業集團有限公司股權轉讓糾紛二審民事判決書[（2015）民二終字第204號]認為：本案系股權轉讓及回購糾紛，股東一旦注資成為公司股東，即應承擔相應的投資風險，即便此類由股東予以回購的協議並不違反法律禁止性規定，但回購實質上是在雙贏目標不能達成之後對投資方權益的一種補足，而非獲利，故其回購條件亦應遵循公平原則，在合理的股權市場價值及資金損失範圍之內，不能因此鼓勵投資方促成融資方違約從而獲取高額賠償。

附件

1、珠海市中級人民法院，億仁投資集團有限公司、深圳市億仁控股有限公司等與北京安鼎信用擔保有限公司、曹建華股權轉讓糾紛二審民事判決書[（2013）珠中法民二終字第400號]

2、《以股權過戶為形式的讓與擔保是否合法有效?與股權流質的區分界限》【https://mp.weixin.qq.com/s?src=11×tamp=1518490287&ver=695&signature=mY2vfXAl7CS-Xms-Uu7zisuqmdb5ZqS4yoPsABpudD1yz1rX4xmLUfjf8Bq2tGRwXqwPyv9ss6jeymW8v4YL2KLxeQDiQ6rMV5sEWpkmnWsBMZHRT4KK-7*NlKeOsTPA&new=1】

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