天使投融資法律文件與解析 | 優先跟投權權（十三）

(十). 優先跟投權(優先投資權)

推薦條款如下:

若公司發生清算事件且投資人未收回投資款，自清算事件發生之日起 5年內創始人從事新項目的，在該新項目擬進行第一次及後續融資時，創始人應提前向投資人披露該新項目的相關信息。投資人有權優先於其他人對該新項目進行投資，且創始人有義務促成投資人對該新項目有優先投資權。

1、制度背景

(1)合理性

優先跟投權是一項頗有早期投資特殊性的制度。該制度保障投資人對於看好的創始人，保有一輪對其新項目優先投資的權利。如果早期天使投資人看好創始人的個人資質和項目的潛力，他們通常出大 錢，拿小股。如果創始人項目成功，投資人收回投資和一定收益;創始人若是項 目失敗，投資人則是為創始人的夢想買單。在失敗的情況下， 投資人凈賠，而創始人除了損失了時間之外，還收穫了必要的創業經驗，業界人脈，和已建立的 團隊，為下次創業累積了資本。早期創業項目的失敗率是很高的。投資人在為創 始人創業實驗買單之餘，也希望可以參與投資成長中的創始人的下一個創業項目。

(2)權利內容優先投資權的權利一般包括兩部分。

其一，投資人對創始人新項目的優先投資權;

其二，投資人在本次投資中所遭受的損失計入對創始人新項目的投資。

常見條款如下:

(1)如創始人從事新項目(新項目指在清算事件發生後或在得到投資人 的書面同意後，創始人單獨或聯合其他主體且作為主要管理者或主要管 理者之一以創辦新的企業或併購已存續企業等方式從事獨立於合資公司及合資公司關聯企業的新的商業行為)，在該新項目擬進行第一次及後續融資時，創始人有義務優先於其他任何潛在投資者，向投資人披露該新項目的相關信息。投資人有權優先於其他人對該新項目進行投資，且創始人有義務促使投資人對該新項目有優先投資選擇權。

(2)若發生清算事件，並且因清算事件投資人所獲得的分配總額未達到其對公司的投資款總額，則從清算事件發生之日起[5]年內，若創始人從事新項目且投資人投資於該項目的，則投資人對於其對合資公司的投資款總額與基於清算事件投資人所得分配總額的差額部分，將視為對新項 目的投資款，由創始人代投資人向新項目進行投入，新項目相應部分的股東或其他投資權益由投資人享有。

例:投資人投資 100 萬給創始人設立 A 公司開發某手機遊戲。三年後公司資不抵債破產。創始人隨即總結失敗經驗，帶領原創業團隊重新創立 B 公司開發另一款手機遊戲。本項目與前次項目相比有了很大進步，創始人在 業界也積累了足夠的人脈資源，包括擬潛在的買家也已確定。創始人擬募 資 200 萬，投資前 B 公司估值 200 萬。投資人根據如上條款享有優先投資 權利，他可選擇一分錢不出，僅憑之前損失的 100 萬作為新投資享有 B 公 司 25%的股權。也可追加出資，例如追加 100 萬，與前期損失合計 200 萬， 享有 B 公司 50%的股權。

實踐中，兩個權利內容可由協議各方商量取捨。爭議的焦點主要集中在前 期投資損失計入對新項目的投資上。投資人主張投資人為創始人在前期投資中積 累的資源和能力買單。因此投資人的損失是一種對新項目的無形投資，應按其貨 幣價值計入。

對於前期投資損失計入新項目的投資款，尚倫研發組對此也產生過爭議。 其中，一種觀點認為，前期投資損失計入新項目投資款與投資「利益共享，風險 共擔」的性質不符， 在權衡各方權益和促進創業的考慮下，我們在推薦條款中 僅保留了優先投資權條款。

2、實現機制

(1)行權前提

優先跟投權通常有一個隱含的行權前提，即投資人與創始人當前合作的項 目已在商務上被「放棄」，雙方都在尋求新的發展。但在極少數情況下，投資人十分看好特定創始人，會要求無論當前項目盈虧，均對創始人的新項目擁有優先 投資權。於是優先投資權的行權前提在條款設置上多有變化，大致分為兩種，無條件行權和前期投資有損失方可行權。

(i)無條件行權

無論本次投資盈虧，投資人均享有對創始人新項目的優先投資權。此類條款是基於投資人對創始人個人潛力的期待設置，但無形中給創始人套上了枷鎖。 在投資人和創始人相處不甚歡的情形下，此種優先跟投條款給創始人增加了較大 負擔。

約定條款如下: 如創始人從事新項目(新項目指在清算事件發生後或在得到投資人的書面同意後，創始人單獨或聯合其他主體且作為主要管理者或主要管理者之一以創 辦新的企業或併購已存續企業等方式從事獨立於合資公司及合資公司關聯 企業的新的商業行為)，在該新項目擬進行第一次及後續融資時，創始人有義務優先於其他任何潛在投資者，向投資人披露該新項目的相關信息。投資 人有權優先於其他人對該新項目進行投資，且創始人有義務促使投資人對該 新項目有優先投資選擇權。

(ii)有條件行權

即優先投資權的觸發以一定條件為限。實踐操作中此條件的設置一般以預 期收益的未取得為條件，一般有如下三種:

(a)協議內約定公司營業指標在約定年限內應到達某約定數額的，實際未達標;

(b)清算事件發生後，投資人取得分配少於投資款的;

(c)清算事件發生後，投資人取得分配少於按清算優先權投資人預期回報的。

可以約定如下:

「若公司營業[ ]年後，[此處設置條件]...」或 「若公司發生清算事件且投資人未收回投資款，...:」或 「若公司發生清算事件且投資人未收回投資款並且因清算事件投資人所獲得的分配總額未達到其對公司的預期收益(即投資款的[ ]倍+[ ]，...」

在有條件行權的前提下，當且僅當本次投資發生一定程度失敗的情況下， 投資人得行使優先投資權。不同條件可以附著在不同權利內容下。例如對優先投資權不附條件，對投資損失計入新投資附上未收回投資款作為條件。實踐中各行 權條件和權利內容的排列組合是談判雙方的爭議點之一。

值得注意的是，對於投資損失計入新投資的權利，天然需要附加條件。至 於投資損失的確認和損失額是部分還是全部計入新投資由各方商議決定。

(2)權利的存續期限

優先投資權是一副始終加在創始人個人身上的枷鎖，即便投資人為友善的 知名投資人，能提供大量早期企業孵化的增值服務，由於此為投資人單方的選擇權，創始人對此心有抗拒是很正常的。因此，是否給該項權利附一個存續期限就 變成了另一項談判焦點。因此，條款的設置有無限期和有限期兩種。有限期的優先投資權有的設置為 5 年，但具體期限從談判各方約定。

(i)無限期權利

常見條款如下:

[此處附加行權條件]如創始人從事新項目(新項目指在清算事件發生後或 在得到投資人的書面同意後，創始人單獨或聯合其他主體且作為主要管 理者或主要管理者之一以創辦新的企業或併購已存續企業等方式從事獨 立於合資公司及合資公司關聯企業的新的商業行為)，在該新項目擬進行 第一次及後續融資時，創始人有義務優先於其他任何潛在投資者，向投 資人披露該新項目的相關信息。投資人有權優先於其他人對該新項目進 行投資，且創始人有義務促使投資人對該新項目有優先投資選擇權。與無條件行權結果類似，無期限投資權將投資人和創始人無限期地綁在一 起，很難為創始人接受。

(ii)有限期權利

有限期的優先投資權涉及一個權利起算時間的問題。優先投資權的可行使期間究竟從何時起算，是不亞於期間長度重要性的焦點問題。一般的起算點有兩種：

可以約定如下:

「若[此處附加行權條件]， 自清算事件發生之日起[目的]，...」或「若[此處附加行權條件]， 自創始人離職之日起[ ]項目的，...」權利的行使方式[ ]年內創始人從事新項項目的，...」

[ ]年內創始人從事新優先投資權的行使方式也具有多種變形。如權利是僅對新項目的一次融資 有效還是多次乃至無限次?投資人可以優先包攬全部投資還是只能以其持有股 權的比例為限優先投資?這些都是值得探討的地方。

(i)權利可實現的次數 可以約定對權利實現的次數不做限制。可以約定如下:

「創始人從事新項目的，在該新項目擬進行第一次及後續融資時，創始 人應...」據此投資人對每個新項目的每次融資均享有優先權，和無條件及無期限優 先權一樣，對創始人的負擔是比較大的。 創始人與投資人協商一致也可以對次數作出限制。可以約定如下:

(a)自清算事件發生之日起算:此種起算點較為公允，因為清算事件發生時一般可視為本輪投資被放棄或失敗時。因此自此時點開始計算行權時限較為合理，也符合投資人利益。

(b)自創始人離職之日起算:此種起算點較符合創始人利益。因為實務中 存在一種情形，即公司經營不溫不火，創始人，特別是聯合創始人離開公司，另 行創業，公司仍持續經營。公司最終的清算事件發生可能在創始人離職若干年以 後，此時投資人的優先投資權可能已經過期。此種起算方式強調投資人對創始人 個人的看好和投資，無論本次投資的成敗如何，投資人只能根據對創始人個人能 力的判斷決定是否行使優先投資權。

「創始人從事新項目的，在該新項目擬進行第一次融資時，創始人應...。 此項權利創始人只得行使一次，創始人對選定的新項目投資後，此優先投資權條款自動失效。」

當然，投資人在對新項目投資時必定會簽署新的增資協議，雖然基於本次 投資的優先投資權失效了，在新的增資協議里雙方仍然可以約定新的的優先投資 權條款。

(ii)權利實現的額度

可以約定對投資人優先參與投資的額度沒有限制。即，投資人如果願意， 可以承攬新項目的全部增資，底排除其他潛在投資人。這顯然是不符合創始人 利益的。創始人可以考慮將投資人的優先投資許可權制在一定額度以內，一般有兩 種方式可供參考:

(a)將投資人可認繳的增資限制在原投資款額度內;或可以約定如下:

「投資人有權以本次投資款(￥[ ])額度為限，優先認繳新項目增資， 取得相應股權」或例:投資人投資 100 萬給創始人設立 A 公司開發某手機遊戲。三年後公司 資不抵債破產。創始人隨即總結失敗經驗，帶領原創業團隊重新創立 B 公 司開發另一款手機遊戲。創始人擬募資 200 萬，投資前 B 公司估值 200 萬。 投資人有權認繳與本次投資同等的增資，即 100 萬，將取得增資後 B 公司25%的股權。

「投資人有權按其所持股權占公司股權總額的比例，優先認繳新項目增資， 取得相應股權。例:投資人投資 100 萬給創始人設立 A 公司開發某手機遊戲，取得 A 公司20%的股權。三年後公司資不抵債破產。創始人隨即總結失敗經驗，帶領 原創業團隊重新創立 B 公司開發另一款手機遊戲。創始人擬募資 200 萬， 投資前 B 公司估值 200 萬。投資人有權認繳與之前 A 公司持股比例相當的 增資，即(200+200)x 20%= 80 萬，取得增資後 B 公司 20%的股權。

http://weixin.qq.com/r/RCkuNgjE1FWrrUxV93xW (二維碼自動識別)