與P2P結合的現金貸，是否涉嫌非法集資？是否構成「非法經營罪」？

與P2P結合的現金貸，是否涉嫌非法集資？是否構成「非法經營罪」？

曾傑：廣強律師事務所·金牙大狀刑事律師團隊（金牙大狀律師網）金融犯罪辯護與研究中心秘書長

許多人都沒有想到，現金貸在中國會如此之火。

自2016年以來，國家對P2P行業監管加劇，讓不少P2P平台發展陷入瓶頸，從而轉戰現金貸，甚至讓不少平台重獲資本市場信賴，扭巨虧為暴盈（如拍拍貸等），所謂「能拯救P2P的現階段只有現金貸了」，據媒體統計，逾30家P2P平台推出相關產品。

今年4月，銀監會便已連發《關於開展「現金貸」業務活動清理整頓工作的通知》《關於開展「現金貸」業務活動清理整頓工作的補充說明》兩份關於現金貸整頓的文件。眼看現金貸行業監管風潮即將來臨，除了針對暴力催收、高息放款和高壞賬率的擔憂，對現金貸行業資金的來源也被納入了監管層視線。

錢從哪裡來？現金貸平台的資金來源

許多現金貸平台，如今都保持每個月30%的增速，這就意味著，整個行業資金的需求都在逐月暴增。每個現金貸公司都會設立專門的部門或團隊尋求資金。通過銀行渠道獲得資金是現金貸公司的首選，其他渠道比如基金和信託，也是很多現金貸公司的資金來源。

而從去年開始，P2P開始成為現金貸平台最重要的資金來源，甚至由於現金貸資金需求過於火爆，國內某些現金貸平台，開始自建、收購P2P平台，或者P2P平台本身開始拓展相關類似現金貸業務，如拍拍貸2016年上線的曹操貸業務，該項業務讓拍拍貸當年就扭虧為盈，而且是盈利5.01億人民幣。

但是，某些P2P與現金貸平台的結合，有著非法集資的刑事風險

目前許多現金貸實際上是P2P網貸，作的是信息中介、且以小額現金貸款為主。P2P網貸的資金來源於網路投資人，是屬於直接借貸範疇。如拍拍貸開展的現金貸業務就屬於此類，此種模式沒有超越監管部門對P2P信息中介的定性，同時有比較完善的資金存管和信息披露架構，屬於合規範圍，此文不做討論。

但如果現金貸平台作為一家獨立的運營主體，直接通過自己收購的P2P平台募集資金，則導致P2P平台涉嫌為母公司的現金貸公司自融資金，超越了P2P平台的中介屬性，從監管部門「透過現象看本質」的風格而言，此種模式存在較大的違規甚至刑事風險。此種模式，稍有不當，輕則違反相關行政法規，據《網路借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法（2016）》第十條網路借貸信息中介機構不得從事或者接受委託從事下列活動：（一）為自身或變相為自身融資；（二）直接或間接接受、歸集出借人的資金；重則可能可能涉嫌非法吸收公眾存款。如一家P2P公司，為自己平台名下的現金貸平台向投資人發標，或引導不特定的多數投資人的資金投入與P2P平台有關聯關係的現金貸平台，則超越了P2P平台作為一個純粹網路借貸信息中介的定性，其本質是以中介平台為幌子，為平台自身的項目進行融資，而且，放貸項目是純粹的金融借貸項目，而非狹義的生產經營領域，屬於金融犯罪相關法規嚴格監控的資本運營領域。因此，若操作不當，相關P2P為自有或有從屬關係的現金貸平台融資、或現金貸平台投資P2P平台獲取P2P平台的資金，此種關係，在實質上就逾越了平台的中介屬性，涉嫌自融或變相自融，有著較大的法律風險。

如去年爆發的P2P平台美貸網涉嫌非法吸收公眾存款案件，該平台發布大量的所謂借款標的，其實都是該P2P平台公司方的自融項目。

美貸網並沒有作為純粹中介機構參與撮合（只有60萬元的標的是真實的第三方融資項目），涉案公司通過P2P網路融資平台融到的投資款，用於投入公司自己的香港、河源的項目，還有一部分用於公司的日常開支、管理費、房租、發工資等，一部分用於到期返還客戶的利息，公司兩高管一審判7年。

而如今現金貸平台獲取P2P平台資金後，用戶發放貸款的金融資本運營領域，而不是生產經營，則屬於性質更為嚴重的行為。更何況，現金貸一直存在被人所詬病的隱性高利息（有的年化利率達到的600%），暴力催款、高壞賬率（平均達到30%左右）等問題，極易引發社會矛盾和嚴重後果。

「與P2P資金切割」已逐漸成為未來監管的方向

以今年在美國成功上市的現金貸頭部企業趣店為例，趣店成立於2014年，早期的資金來源幾乎全部來自P2P。但隨著業務地發展，趣店逐漸減少了P2P資金的比例。2016年，趣店來自P2P資金的交易額度為80.99億元人民幣，佔總交易額的63.7%；而據21世紀經濟報道，趣店已經於2017年4月停止與P2P平台等機構的合作。目前其資金主要來自銀行授信、消費金融、信託等。趣店的ceo就曾提到「趣店借出去的錢90%是別人的錢，其中40%是各家銀行的錢」。

「高利貸」是否會構成「非法經營罪」，答案是「不」

也有聲音指出，現金貸普遍超過36%的年化利率，就是一種高利貸。確實有相當部分現金貸的運營是建立在「高利率覆蓋高壞賬率」的基礎上，高利貸是其生存和發展的由來。關於高利貸的定義，根據2012年人民銀行《關於取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》，民間個人借貸利率有雙方協定，但不得超過央行公布的金融機構同期、同檔次貸款利率（不含浮動）的4倍。而高利貸是否涉嫌非法經營罪？此種擔憂是由判例支持的，如瀘州中院編號為（2011）瀘刑終字第12號判決書顯示，瀘州老闆何有仁，因為放高利貸，涉嫌非法經營罪在2010年12月被合法院一審判決何有仁犯非法經營罪，判處有期徒刑7年半，並處沒收財產500萬元，追繳違法所得300餘萬，二審維持了此判決。

但是，該判決一年後的2012年2月，《最高人民法院關於被告人何偉光、張勇泉等非法經營案的批複》[（2012）刑他字第136號]指出，高利貸是否屬於刑法第二百二十五條規定的「其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為」，相關立法解釋和司法解釋尚無明確規定，故對何偉光、張勇泉等人的行為不宜以非法經營罪定罪處罰。

更具代表性的判例發生在2014年廣東茂名「黑老大」李振剛涉黑案中，2014年9月19日，廣州市中級人民法院作出一審判決，對於其中李振剛因放高利貸而被原一審判決認定的非法經營罪，法院認為放高利貸行為雖非法，但根據法律，不足以認定為非法經營罪。

有觀點認為，金融產品需要有嚴格監管，很大部分原因是「用的是大家的錢」，而目前現金貸的運營模式，如果出現壞賬或其他風險，多少情況虧的是平台自己的錢（或投資人的錢），因而不應受到監管，但是從我國金融行業「穿透式」管理風格和現金貸行業目前的發展而言，筆者認為，監管是一定的，也是必須的，但不能一刀切死，普惠金融和消費觀念的改變是時代趨勢，只能疏不能堵。

（2017年11月14日，作者：曾傑，轉載請註明來源和作者）

【關鍵詞】現金貸，P2P，非法集資，非法經營罪，非法吸收公眾存款

本文來源於金牙大狀律師網(www.jylawyer.com)