《法治及其本土資源》

02-16

今年下半年我計劃以每周一本書和一篇讀書筆記的形式，專門讀一些有益於理解當下中國的書。讀書的內容可能主要聚焦在政治制度、經濟、法律這三個方面。因為這三個方面對我來說都太陌生，我的方法是找一些研究比較前沿的學者著作來看，很多書讀起來是有一定難度的，所以我的目的也不是要研究或是學到什麼東西，只是希望通過閱讀和筆記加深理解，對自己目前所處的大環境有一個大概的認識。

第二本書原來計劃是讀《知識筆記》，但該書是一本小集子，書裡面專業內容較多，一周時間還沒看完。所以把之前讀一半放下的《法治及其本土資源》又重新撿起來，通讀了一邊。先大概介紹一下作者：

朱蘇力，2001年至2010年任北京大學法學院院長。北京大學法學院學位委員會主席，校學術委員會委員。山東大學法學院、中國政法大學法律系兼職教授，中國社會科學院新聞所、天則經濟研究所兼職研究員等。在當代中國法理學界，朱蘇力也許是影響最大也最具爭議的學者之一了。

這本書通篇都在論證一個觀點：中國在移植西方法律的時候需要考慮習慣法，因為這些習慣法有著中國幾千年的文化的慣性。讀這本書是一個很愉悅的過程，並不是說學到了什麼知識或技能，而是跟隨朱蘇力教授，通過提出論點，引用案例，嚴加論證，得到結論，舊有的一些經驗和觀點不斷破醒和反思，理解了許多先前從未理解的事情，這是一種智識上的冒險，通讀結束合上書，有一種解開數學考試最後一道題的快感，讓我在這炎炎酷夏還能免於煩躁。這種書其實我是沒法寫讀書筆記的，我和作者的水平相差太遠，所以我只能摘錄作者的一些觀點分享給大家：

1、之所以尊崇人民的創造性，並不是因為什麼抽象的民主價值或關於人民的神話，是因為我們認為每個個人（包括歷史上的個人——因此要珍重傳統留下的知識）都擁有一些別人所沒有的或無法擁有的、具體的知識。而就是這些個人的具體知識的無計劃、無指導、甚至似乎是非理性的行為的相互作用、相互限制、相互碰撞和相互調整，社會才得以形成許多人類賴以取得成就並仍然在發揮作用的規章制度——包括市場經濟、國家（state）和法治；這些制度都只是人類行動的結果，而並不是人類設計的結果。

2、此外，我國法律機構的運作也常常過分強調對大眾呼聲的反應，「不殺不足以平民憤」之類的語詞不時出現在司法判決書上；不僅大眾有這個要求，司法機關也這樣自我界定和行為。這種傳統也限制「形式理性」法律的形成，使法院的運作較多為社會上不很確定的情緒性因素影響甚至左右。

3、厭訟作為一種社會現象不是一種觀念的產物，而是在一定的制約條件下形成的趨利避害的行為態勢或行為習慣。而要改變這種社會法律現象，使人們能夠而且願意訴求正式的法律制度，重要的也許不是不少法學家主張的提高公民的權利意識，不是所謂的普法宣傳、告知公民他們有什麼的權利，而是要提供一種訴求的途徑，提供功能上可以替代原先的糾紛解決方式的法律制度，其中包括正式的訴訟機制和其他非訟機制，來實際獲得或享有這種權利。

4、一種習慣和觀念之所以可以長期存在，總是具有某些未被發現的存在的合理性，即使一些今天看來非常荒謬的、迷信的做法，在當時當地的社會中也許都有一些特殊的社會功能。

5、我們長期以來傾向於將法律視為社會變革的工具，而忽視法律的一個最重要的特點是保持穩定，是一種保守的社會力量；因此，在我們頻繁地「修改完善法律法規」之際不僅不可能建立法律的預期和權威，而且有可能破壞本來法律所要保證的已經建立的社會預期。

6、法律是什麼？吉爾茨認為法律是一種地方性的知識。知識並無高低等級之分。西方的現代法制並非就是我國法制的最佳選擇和理想國。將兩種知識的等級劃分，導致人們處於「理想的不能實現和現實的不甘妥協之間的兩難困境」，使他們「對一些有價值的東西的無視和輕易拋棄」。司法機關對「法盲們」的無情嘲弄，當事人對司法機關的極端行為，不正是這種漠視和不對等的悲涼嗎？

本書可復讀指數：一星

下周預告：朱錫慶——《知識筆記》