《民法人格權編（草案）（室內稿）》的逐條分析

《民法人格權編（草案）（室內稿）》的逐條分析

民法典工作項目組

【按語】在《民法總則》與《侵權責任法》已對人格權保護作出全面規定的情況下，民法典分編編纂應否不顧既定的「兩步走」民法典編纂工作方法，在民法典中為人格權設立一編，在學界存在重大分歧。在對該問題缺乏充分討論，且未達成基本共識的情況下，立法機關於2017年11月15日匆忙起草了《中華人民共和國民法人格權編（草案）（民法室室內稿）》。該草案受到民法學界和一些關心民法典編纂工作者的高度關注。「法律是治國之重器，良法是善治之前提。」為此，黨的十九大報告將「推進科學立法、民主立法、依法立法，以良法促進發展、保障善治」確定為實施立法工作的基本舉措。民法典關乎每一個人的衣食住行，為方便大家研討、了解人格權立法狀況，本著「科學立法、民主立法」精神，我們從學術研究角度向大家描述一下《民法人格權編（草案）（民法室室內稿）》的具體情況。

第一章 一般規定

第一條 民事主體的人格權益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯。

【意見】

本條與《民法總則》第3條、第109條以及《侵權責任法》第2條的規定構成明顯的立法重複。

第二條 人格權不得放棄、轉讓、繼承，但法律另有規定的除外。

【意見】

1.人格權不可放棄、轉讓、繼承，是不言自明的規則，無需明文規定。我國現行法律或者司法解釋從沒有作出過這樣的規定，並未發生任何不利後果。此外，現行《繼承法》規定繼承的客體是遺產，即被繼承人的財產，而不可能是人格權。

2.本條但書規定屬於錯誤性規定。法律不可能另行規定人格權可以放棄、轉讓或繼承。法律如果規定人格權可以放棄、轉讓，則人將不成其為人。法律如果規定人格權可以繼承，將與《繼承法》發生根本衝突。至於下一條規定的所謂「許可使用」，也不屬於轉讓。

第三條 人格權人可以許可他人使用其肖像、姓名、名稱等，但是依照性質或者法律規定不得被許可的除外。

【意見】

本條規定明顯存在如下缺陷：

1.「人格權人」之用語，表達生硬、突兀，會產生有「無人格權人」的錯誤認識。

2.「肖像、姓名、名稱等」規定中的「等」字，屬於誤用，除了肖像、姓名、名稱之外，不可能再有其他任何利益可以與民事主體的人格相脫離，並被他人使用。

3.可以許可他人使用的人格利益，本來就少之又少，以但書規定予以限制之外，更是極其稀少。既然這樣本條如何能夠作為一般性條款？哪些人格利益可以許可他人使用，「依照其性質」予以法律解釋就可以，完全沒有必要非得總結出一條一般性規定。

第四條 自然人死亡後，其姓名、肖像、名譽、榮譽等受到侵害的，其配偶、父母、子女可以依法請求侵權人承擔民事責任；死者沒有配偶、子女或者父母死亡的，其他近親屬可以依法請求侵權人承擔民事責任。

【意見】

本條屬於典型的侵權責任法規範，置於侵權責任編，最符合民法體系，放在侵權責任編，明顯破壞了民法典的體系性、合理性，與編纂民法典的初衷完全背道而馳。

另外，在所謂的「人格權編」規定死者的人格問題，還存在根本性的法理邏輯錯誤。規定死者人格保護問題，將產生死者仍享有人格權的謬誤。按照民法一般原理和《民法總則》的規定，自然人的權利能力始於出生，終於死亡。自然人死亡後，不具有民事權利能力，從而也不存在權利，其人格權也就隨之消滅。我國現行法律、司法解釋均不承認死者仍享有人格權。《最高人民法院關於確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第3條規定了死者人格利益的保護，不僅在內容上比本條規定更為全面，而且將此作為侵權責任問題予以規定，既符合民法的編纂體例和民法理論，又和國際上的通行理論和做法相一致。例如，關於死者人格的保護，德國的判例學說也不以權利立論，而是認為世人對於死者的人格尊嚴存在一般性的尊重義務，若違反此義務，應承擔責任，由此創設一種無權利與之對應的義務。[1]

因此，建議將本條規定移入侵權責任編。具體位置可以在《侵權責任法》第18條之後，也就是《民法侵權責任編（草案）》（民法室室內稿）第12條之後。

第五條 英雄烈士等的姓名、肖像、名譽、榮譽受法律保護，任何組織和個人不得以侮辱、誹謗、醜化或者其他方式侵害。

行為人侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽、榮譽，損害社會公共利益的，其近親屬或者法律規定的有關機關可以依法請求侵權人承擔民事責任。

【意見】

本條屬於侵權責任規範，應置於侵權責任編。而且，其規範內容與《民法總則》第185條構成明顯的立法重複。立法機關正在制定《英雄烈士保護法》，並已經過全國人大常委會第一次審議。該法對於英雄烈士人格利益的保護將作出更為詳細的規定，本條完全與之重複。

第六條 人格權的行使不得違反法律，不得違背公序良俗，不得損害他人合法權益。

【意見】

本條可以完全被《民法總則》第8條、第132條所涵蓋。作出這樣的規定是完全無視《民法總則》之總則性功能與地位的結果，是反民法體系的錯誤做法。

第七條 民事主體不得濫用民事權利侵害他人的人格權益。

【意見】

本條規定與《民法總則》第132條構成明顯的立法重複。作出這樣的規定是完全無視《民法總則》之總則性功能與地位的結果，是反民法體系的錯誤做法。

第二章 生命權、身體權和健康權

第八條 自然人享有生命權，有權依法維護自己的生命安全。任何組織和個人非法剝奪他人生命的，應當依法承擔民事責任。

【意見】

與《民法總則》第110條、《侵權責任法》第2條構成重複。而所謂「任何組織和個人非法剝奪他人生命的，應當依法承擔民事責任」，純屬多此一舉的規定。

第九條 自然人享有身體權和健康權，有權依法維護自己的身體完整和健康，有權依法支配自己的身體行動。任何組織和個人侵害他人身體和健康的，受害人可以依法請求其承擔民事責任。

【意見】

1.與《民法總則》第110條、《侵權責任法》第2條構成重複。

2.存在概念混亂。所謂「有權依法支配自己的身體行動」，究竟是身體權的內容還是人身自由權的內容？這種規定屬於不規定本無妨害，規定了反而會發生認識混亂的累贅性立法。

3.「侵害他人身體和健康」，應當承擔侵權責任，是侵權責任法的最基本的原理與規則，不言自明。作出這樣的規定，純屬多餘。

第十條 自然人的生命權、健康權受到侵害或者處於其他危難情形，負有法定救助義務的機構和人員應當立即救助。

【意見】

除非存在明確的約定，在私法上，民事主體不負有救助他人的義務，當他人遭受侵害或者處於危難時，是否施以救助，一般取決於自願。《民法總則》第184條所作「因自願實施緊急救助行為造成受助人損害的，救助人不承擔民事責任」的規定，即體現了此種立法思想。

然而，在私法之外，一些機構或者人員，基於特別的立法思想，並依據一些特別法律、行政法規的規定，對於遭受侵害或者處於危難的自然人，負有法定救助義務，例如，《警察法》第21條、《人民武裝警察法》第18條、《執業醫師法》第24條的規定等

由於法定救助義務完全取決於法律、行政法規的特別規定，所以，本條的規定無論在立法上還是在法律適用上完全沒有必要。

第十一條 具有完全民事行為能力的自然人有權依法自主決定無償捐獻其人體細胞、人體組織、人體器官、遺體。無民事行為能力人或者限制民事行為能力人所作的無償捐獻應當由其法定代理人同意。

【意見】

本條涉及重大法律政策問題，立法應當慎之又慎。

無償捐獻人體細胞、組織、器官等，從小的方面講，涉及對自然人自主意思的尊重；從大的方面講，涉及社會倫理、國民身體健康等。自然人在危難、貧困等情況下的無償捐贈，很多時候，不僅可能嚴重損害其身體健康，而且會引發一系列家庭、社會問題。由無償獻血所造成的一些「艾滋病村」，以及由此所產生的社會問題，應當引起高度重視。對於身體的處分，絕對不能像對待財產權的自由處分那樣，完全任由自然人自由為之。

更不應忽視的是，人身細胞、人體組織、人體器官等捐獻，自然人不能自行為之，必須通過醫療專家或專業醫療機構，並根據醫學標準而為，而醫療專家或專業醫療機構在實施細胞、組織、器官移植時，是否遵從醫學標準及是否尊重捐獻人的意思，幾乎完全超越捐獻人的控制。因此，對於人身細胞、組織、器官等無償捐獻而言，最為重要的法律問題是，如何規制人體細胞、人身組織、人身器官等的移植行為，防範無償捐獻對自然人造成損害，從而對自然人的權利予以切實保障。

根據以上分析，無償捐獻人體器官等，應由特別法加以專門規定。自2007年5月1日起施行的《人體器官移植條例》就是這方面的專門立法。既然有了這樣的行政法規，沒有必要在對同一問題作重複性規定。如果認為現行法的規定不完善，完善法律的最佳途徑應當是對《人體器官移植條例》作出修改、補充。

另外必須強調的是，法定代理人無權決定無民事行為能力人、限制民事行為能力人的人體細胞、組織和器官的捐獻。根據《民法總則》第34條第1款，無民事行為能力人、限制民事行為能力人的法定代理人（監護人）的職責是代理被監護人實施民事法律行為，保護被監護人的人身權利、財產權利以及其他合法權益等。人體細胞、組織、器官等移植涉及無民事行為能力人、限制民事行為能力人（尤其是未成年人）的身心健康，法定代理人對此無任何處分的權利，否則，會造成極其嚴重的社會惡果，會嚴重背離未成年人保護、殘疾人保護的法律制度。另外，本條第二句的規定也與《人體器官移植條例》第8條所作「捐獻人體器官的公民應當具有完全民事行為能力。公民捐獻其人體器官應當有書面形式的捐獻意願，對已經表示捐獻其人體器官的意願，有權予以撤銷」的規定相衝突。

第十二條 自然人生前表示不同意捐獻人體細胞、人體組織、人體器官、遺體的，應當尊重其真實意願，任何人不得代其捐獻。自然人生前未表示不同意捐獻的，該自然人死亡後，其配偶、成年子女、父母可以以書面形式共同表示同意捐獻。

【意見】

《人體器官移植條例》第8條第2款已有規定，無需再作重複規定。

第十三條 禁止以任何形式買賣人體細胞、人體組織、人體器官、遺體。

【意見】

《人體器官移植條例》第3條已有規定，無需再作重複規定。另外，自1998年10月1日起施行《獻血法》第11條也有類似規定。

即使拋開上述法律、行政法規的規定不論，買賣人體細胞、組織、器官等的行為，屬於典型的違背公序良俗的行為，依據《民法總則》第153條第2款的規定，此類買賣合同，屬於當然、確定、自始無效。

第十四條 經自然人生前同意，可以解剖其遺體。

自然人生前未拒絕解剖其遺體的，該自然人死亡後，其配偶、成年子女、父母可以以書面形式共同決定解剖。

為了查找傳染病病因、犯罪偵查等公共利益的需要，可以依照法律、行政法規的規定解剖自然人的遺體。

【意見】

1.本條第1款、第2款規定的內容，衛生部發布的《屍體解剖規則》第2條已有規定。

2.本條第3款屬於不必要的規定。既然其他法律、行政法規規定，在查找傳染病病因等情況下可以解剖自然人的遺體，那麼直接適用該法律、行政法規的規定即可，無需再多此一舉作出像本條這樣的規定。例如，《傳染病防治法》第46條第2款：「為了查找傳染病病因，醫療機構在必要時可以按照國務院衛生行政部門的規定，對傳染病病人屍體或者疑似傳染病病人屍體進行解剖查驗，並應當告知死者家屬。」《刑事訴訟法》第129條：「對於死因不明的屍體，公安機關有權決定解剖，並且通知死者家屬到場。」這些規定的內容都非常明確、具體，完全可以作為法律依據。相反，本條規定無法單獨作為法律適用依據。

第十五條 自然人同意捐獻或者解剖的意思表示應當採取書面形式或者有效的遺囑形式，並且可以隨時被其撤銷。

【意見】

本條屬於不必要的規定，理由有三點：

1.《人體器官移植條例》第8條第1款已有規定，無需以肢解《人體器官移植條例》的系統規定為代價而再作出重複規定。

2.自然人同意捐獻或者解剖，是對其身體的處分，此種處分依其性質不可強制履行，無論是否明文規定撤銷，事實上均不具有強制力。

3.自然人同意捐獻或者解剖的意思表示，必為無償行為，可類推適用《合同法》第186條第1款關於贈與合同可以隨時撤銷的規定。

第十六條 對嚴重精神障礙患者依法實施住院治療的，應當經其監護人同意，但該精神障礙患者已經實施了危害他人安全的行為或者有危害他人安全的危險的除外。

【意見】

精神障礙患者的住院治療問題，《精神衛生法》已有詳細規定（如第32條至第35條），比本條規定得更為詳細、周全。本條不僅是不必要的立法重複，並且法律適用要件模糊，完全沒有規定享有強制權的主體和實施程序，必然會造成濫用，從而嚴重危害自然人的人身權益，並引發社會恐慌。

第十七條 有關科研機構開發新葯或者新的治療方法，需要在人體上進行實驗的，依法經相關主管部門批准後，還應當向接受試驗的本人或者其監護人依法告知可能產生的損害等詳細情況，並經其本人或者監護人書面同意。

【意見】

新葯或者新的治療方法實驗，涉及醫學倫理、人格尊嚴、人的保護等複雜問題，根據《世界醫學大會赫爾辛基宣言》所確立的「公正、尊重人格、力求使受試者最大程度受益和儘可能避免傷害」原則，我國專門制定《藥物臨床試驗質量管理規範》（自2003年9月1日起施行），對新葯實驗進行了非常詳細的規定。

本條規定極其簡單，同樣的內容事實上已為《藥物臨床試驗質量管理規範》所詳細規定。《藥物臨床試驗質量管理規範》的規定遠比本條具體、周全。

第十八條 行為人猥褻他人或者以言語、行動等方式對他人實施性騷擾等性侵害行為的，受害人可以依法請求其承擔民事責任。

用人單位應當在工作場所採取合理措施，防止性騷擾的發生。

【意見】

本條是關於性侵害行為的規定，其在如下四方面值得檢討：

1．既然是「性侵害」，當然屬於侵權責任法範疇，如果認為值得規定，在體系上應置於侵權責任編。

2．性侵害在理論上應屬於對性的自主權的侵害，與生命權、身體權、健康權無關，將其置於生命權、身體權和健康權之章中，明顯不合體系。

3.《民法總則》《侵權責任法》以及現行司法解釋皆未將性的自主權明確規定為一種人格權。既然無權利之存在，權利之侵害也應無從談起。本條規定過於隨意。

4. 用人單位承擔法律責任的正當性基礎何在？採取合理措施防止性騷擾的義務和責任，邊界如何確定？皆不明確。在此情況下，用人單位顯然面臨著根本無法預測的責任風險。這會嚴重打破侵權責任法在保護權利和維護行動自由之間所維護的平衡。尤其是考慮到，性騷擾的發生往往較為隱蔽，如果在法律上抽象地規定用人單位承擔責任，將迫使用人單位採取到處安裝攝像頭之類的措施，監控工作人員的日常活動，這必將嚴重侵害工作人員以及其他進出單位的外來人員之隱私權，進而導致人格權法律制度內部的體系混亂和價值衝突。

第十九條 任何組織和個人以非法拘禁等方式剝奪、限制他人的身體自由，或者非法搜查他人身體的，受害人可以依法請求其承擔民事責任。

【意見】

1．本條屬於侵權責任規範，應置於侵權責任編。而且，既然是「非法拘禁」「非法搜查」，當然構成侵權行為，應當承擔侵權責任。本條明顯多餘。

2.本條所謂「身體自由」，究竟是身體權還是人身自由權，存在概念混亂。《民法總則》第109條已經將人身自由作為一般人格權作出規定。本條在「身體權」一章中規定所謂身體自由，導致人身自由權和身體權混淆不清。這明顯是在製造規範體系的混亂。

3. 將《憲法》第37條關於人身自由的規定，貶低為民法上的身體權，與《憲法》第37條構成嚴重衝突

第三章 姓名權和名稱權

第二十條 自然人享有姓名權，有權依法決定、使用、變更或者許可他人使用自己的姓名。

具有一定的社會知名度、為相關公眾所知悉的自然人的筆名、藝名、網名等，被他人使用足以導致公眾混淆的，與姓名受同等保護。

【意見】

本條第1款與《民法總則》第110條重複。

本條第2款所涉內容，《反不正當競爭法》第6條已有所規定。

第二十一條 法人、非法人組織、個體工商戶有權依法決定、使用、變更、轉讓或者許可他人使用自己的名稱。

具有一定的社會知名度、為相關公眾所知悉的名稱中的字型大小、名稱的簡稱等，被他人使用足以導致公眾混淆的，與名稱受同等保護。

【意見】

本條存在如下缺陷：

1．法人、非法人組織的名稱，並非一概可以自主決定、變更。機關法人、居民委員會法人、村民委員會法人的名稱是依照公法確定，法人自己無權決定，也無權變更。

2．法人、非法人組織、個體工商戶的名稱，並非一概可以轉讓。企業法人、合夥企業、個人獨資企業的名稱轉讓，《企業名稱登記管理規定》第21條已有規定，無需本條重複規定。對於個體工商戶，《個體工商戶條例》《個體工商戶登記管理辦法》《個體工商戶名稱登記管理辦法》均未規定個體工商戶名稱可以轉讓。非企業法人，諸如事業單位法人、捐助法人、社會團體法人、機關法人、居民委員會法人、村民委員會法人，依其性質，其名稱應不可轉讓，且不得許可他人使用，否則與其功能及目的不符，且容易使第三人產生混淆，損害交易安全，並造成公共管理秩序和社會經濟秩序的混亂。

3．本條第2款與《反不正當競爭法》第6條重複。

第二十二條 任何組織和個人不得以干涉、盜用、假冒或者其他不正當方式侵害他人的姓名或者名稱。

【意見】

本條屬於侵權責任規範，應置於侵權責任編。而且，既然是「以不正當方式侵害」，當然應承擔侵權責任，本條規定純屬多餘。

第二十三條 自然人原則上應當隨父姓或者母姓。有以下情形之一的，可以在父姓和母姓之外選取姓氏：

(一)選取其他直系長輩血親的姓氏；

(二)因由法定扶養人以外的人扶養而選取扶養人姓氏；

(三)有不違反公序良俗的其他正當理由。

少數民族自然人的姓氏可以從本民族的文化傳統和風俗習慣。

【意見】

本條源於全國人大常委會對《民法通則》第99條、《婚姻法》第22條的立法解釋。置於婚姻家庭編，體例上更為合適。《婚姻家庭編（草案）》（民法室室內稿）第23條實際上已作出完全相同的規定。

進一步而言，本條的姓名實際上指身份證上的正式姓名，這一條所針對的相對人主要是公安機關，該立法解釋所針對的案例的被告也是公安機關，其訴訟是行政訴訟，本條實際上並不適合規定在民法中。

第二十四條 無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的姓名由其監護人決定。監護人依法變更被監護人的姓名的，應當根據被監護人的年齡、智力和精神健康狀況，尊重被監護人的真實意願。

監護人之間對決定或者變更被監護人的姓名意見不一致的，人民法院可以根據監護人的申請，按照最有利於被監護人的原則確定。

【意見】

本條第1款第一句存在如下問題：

1.未成年人的姓名應由其父母決定，其他監護人無權決定。姓名決定權屬於父母所享有，其他監護人無此種權利。不應將父母之監護權的內容混同於其他監護人的監護權。

2.無民事行為能力和限制民事行為能力的成年人，必有其姓名，也沒有變更姓名的必要。不存在由監護人決定或變更其姓名的問題。

本條第1款第二句及第2款的規定屬於監護權的內容，不屬於姓名權的保護問題。《民法總則》第35條的規定完全可以解決這方面的問題。

第二十五條 未成年人父母離婚的，與未成年人共同生活的一方可以請求將該未成年人的姓氏變更為自己的姓氏，但應當徵得另一方的同意。

【意見】

本條涉及離婚後的父母監護權問題，屬於婚姻法規範，是離婚的法律後果之一。在民法典婚姻家庭編關於離婚的規定中予以規定，最為合理。況且，不設立本條，完全不影響依照現行法解決問題。父母離婚後，仍可能是未成年子女的監護人、法定代理人。參照適用《民法總則》第166條的規定，數個代理人應當共同行使代理權。因此，離婚父母一方無權單獨改變被監護人的姓氏，而必須經雙方同意。本條規定純屬多餘。

第二十六條 民事主體決定、使用或者變更自己的名稱，應當依法向有關機關進行登記，但依法不需要登記的除外。

【意見】

依照關於法人、非法人組織登記以及企業名稱登記的法規、規章辦理即可，本條規定無實際意義。而且，登記還是不需要登記，完全是「依法」而定，也就是依照其他法律而定，本條規定因而顯得多餘。

第四章 肖像權

第二十七條 自然人享有肖像權，有權依法製作、使用、許可他人使用或者公開自己的肖像。任何組織和個人未經許可不得使用他人肖像，不得以歪曲、污辱或者其他不正當方式侵害他人的肖像。

本編所稱肖像，是指通過繪畫、照相、雕塑、錄像、電影等方式在一定載體上所反映的特定自然人可被識別的外部形象。

【意見】

1.本條第1款與《民法總則》第110條、《侵權責任法》第2條重複。而且，第1款第二句純粹屬於宣言性規定，無實際應用價值。

2.人格皆為開放性概念，其隨著受侵害方式的變化而發生變化，所以鮮有立法對人格權概念作出明確界定的。這種界定既不可能做到科學、準確，也不可能適應社會實踐的發展需求。

第二十八條 未經肖像權人同意，他人不得製作、使用、公開自然人的肖像，但法律另有規定的除外。

未經肖像權人同意，肖像作品的著作權人不得實施將肖像作品發表、複製、發行、出租、展覽等涉及使用和公開肖像的行為。

【意見】

本條第2款旨在規定「肖像作品」的使用問題，立足點是著作權而不是肖像權，只是涉及肖像權人的同意而已。因此，在規範體系上，最合適的位置是規定在《著作權法》，可像《商標法》第58條對商標權與企業名稱之間的衝突作出規定那樣。

第二十九條 肖像許可使用合同中就許可使用的權益範圍、使用方式等約定不明確的，應當作出有利於肖像權人一方的解釋。

肖像許可使用合同中肖像權人未明確許可、轉讓的權利，未經肖像權人同意，另一方當事人不得行使。

【意見】

本條屬於合同法上的問題，不作規定，不會產生任何不利後果；作出這樣的規定，則會產生如下問題：

1.肖像許可使用合同中未明確約定許可的權利，另一方當事人當然不得行使，也無所謂「應當作出有利於肖像權人一方的解釋」。此乃合同法上的當然規則，無需明確規定。

2.肖像作品可以轉讓，但肖像絕對不可轉讓，豈可將肖像與肖像作品混為一談？

本條第2款所稱轉讓，嚴重違背人格權的本質。

第三十條 當事人對肖像許可使用期限沒有約定或者約定不明確的，當事人可以隨時終止肖像許可使用合同，但是應當在合理期限內提前通知對方。

當事人對肖像許可使用期限有明確約定的，肖像權人可以基於重大理由終止肖像許可使用合同，造成對方損失的，應當賠償損失。

姓名、名稱等的許可使用參照適用本章關於肖像許可使用的規定。

【意見】

1.本條屬於合同法問題，由民法典合同編加以規定比較妥當。而且，本條所述內容原本就屬於繼續性合同的一般規則，並不是肖像許可合同所獨有的規則。民法典本應在合同編「合同權利義務的終止」一章中規定不定期的繼續性合同可以隨時終止，而不應在人格權編中突兀地僅僅為肖像許可合同規定這種規則。

2.本條第2款所謂「可以基於重大理由終止」合同，概念不清，極易產生爭議。這種模糊不清的規定，比根本不作規定更容易誘發糾紛。

第三十一條 實施下列行為的，可以不經該自然人同意:

(一)為個人學習、藝術欣賞或者學校課堂教學、科學研究，使用他人已經公開的肖像；

(二)為報道時事新聞，在報紙、期刊、電視台、網路等媒體中不可避免地使用、公開他人肖像；

(三)國家機關為執行公務、保障公共安全等在必要範圍內合理使用、公開他人肖像；

(四)拍攝特定社會公共環境或者自然環境不可避免地使用、公開他人肖像；

(五)其他維護公序良俗的適當行為。

【意見】

本條是關於侵權責任免責事由的特別規定。即使確有必要規定，也應置於侵權責任編。但是，本條設計明顯帶有照搬《著作權法》第22條的痕迹，缺乏科學論證。

第五章 名譽權和榮譽權

第三十二條 民事主體享有名譽權。任何組織和個人不得以誹謗、侮辱、詆毀或者其他不正當方式侵害他人的名譽。

本編所稱名譽，是指他人對民事主體的品德、聲望、才能、信譽、信用等的社會評價。

【意見】

1.本條與《民法總則》第110條、《侵權責任法》第2條重複。而且，「以不正當方式侵害他人名譽」當然構成侵權行為，行為人當然應當承擔侵權責任。

2.何為「詆毀」？其與「誹謗」有什麼不同？理論上無人分得清，實踐上必然製造混亂。

3．名譽同樣是一個開放性概念，更適合由學說和司法實踐予以界定。

第三十三條 網路用戶或者網路服務提供者不得利用網路採取誹謗、詆毀等方式，貶低對經營主體的產品或者服務的社會評價。

【意見】

本條存在如下缺陷：

1.「貶低對經營主體的產品或者服務的社會評價」，是對財產權益的侵害，不屬於人格權範疇。

2.本條屬於侵權責任規範，應置於侵權責任編，「誹謗、詆毀」當然構成侵權行為，應當承擔侵權責任。

3.本條與《反不正當競爭法》第11條重複。

第三十四條 行為人對他人的產品質量或者服務質量進行監督予以正當批評、評論，或者實施其他維護公序良俗的適當行為的，不承擔民事責任。但是，另一方當事人能夠證明行為人的陳述捏造事實、歪曲事實、對他人提供的事實未盡到合理審查義務或者包含侮辱等過度貶損自己名譽內容的除外。

【意見】

1.本條屬於侵權責任規範，應置於侵權責任編。

2.本條第一句屬於免責條款，與人格權無關。

3.本條「但是」前後兩句規定之間邏輯關係混亂。既然是「正當批評、評論」及「其他維護公序良俗的適當行為」，當然不可能是「捏造事實、歪曲事實」及「包含侮辱等過度貶損自己名譽內容」。何來另一方當事人證明但書規定事實以推翻本文的問題？

4．本條規定範圍過窄。損害名譽權的免責事由，並不限於對他人產品質量或者服務質量的監督評價。非營利法人、特別法人，並不生產產品或者提供服務的，行為人對其進行正當的監督評價，也不應承擔侵權責任。此外，行為人對法人、非法人組織的內部事務進行正當的監督評價的，也不承擔侵權責任。例如行為人向社會公開某公司、某機關內部的不正之風等。

第三十五條 民事主體可以依法查詢自己的信用評價；發現對自己的信用評價錯誤或者侵害自己的合法權益的，可以依法提出異議，並且要求採取更正、刪除等必要措施。信用評價人應及時核查，經核查屬實的，應當及時採取必要措施。

信用評價人的信用評價錯誤或者侵害他人合法權益的，應當依法承擔相應的民事責任。

【意見】

本條一方面與《徵信業管理條例》第17、25條重複，另一方面又不如《徵信業管理條例》的規定那麼詳細。屬於完全無用的重複性規定。

第三十六條 民事主體與依法可以收集或者持有民事主體信用信息的徵信機構等信用信息收集人、持有人之間的關係，適用本編有關個人信息的規定和法律、行政法規的有關規定。

【意見】

本條單純重複其他法律規定，並無必要。規定在人格權編中存在體系錯誤。公權力機關收集個人信息的，屬於公法規範的問題。民事主體收集個人信息的，屬於合同法規範的問題。均與人格權無關。

第三十七條 民事主體享有榮譽權。任何組織和個人不得非法剝奪他人的榮譽稱號和非法詆毀、貶損他人的榮譽。

民事主體獲得的榮譽稱號應當記載而沒有記載或者記載錯誤的，民事主體可以要求予以記載或者更正。

【意見】

1．本條第1款與《民法總則》第110條、《侵權責任法》第2條重複。同時，本條規定不僅混淆了榮譽權和名譽權，並且毫無必要。非法詆毀、貶損他人的榮譽，必然構成對他人名譽的侵犯，現行法律中關於保護名譽權的規定，足以制裁此種行為。榮譽就其實質而言是名譽的一種特殊形式，是經過一定的方式認可的對某人的一種社會評價，當榮譽或榮譽權受侵害時，法律對其提供的救濟方式與名譽也並無差別。同時，授予某人榮譽稱號的行為，基本上屬於行政管理行為，根據民法理論，行政管理行為是無法創設某種一般性的民事權利的；而且在實踐中，授予各種榮譽稱號和獎勵的種類和級別都很不規範，難以對這種本不規範的實踐給予專門的民法調整。因此，榮譽權不應成為一種獨立的人格權，對榮譽的法律保護，藉助名譽權就能實現。[2]

2．榮譽是由特定機構授予的肯定性評價，授予機構根據一定的標準、按照一定的程序在特定人群中遴選出可授予榮譽的主體，並授予相應的榮譽。對於此等榮譽的可能「侵害」，可區分為來自授予者和來自非授予者兩種類型。授予者的「侵害」主要是本條第1款所謂的非法剝奪。對此，榮譽享有者應依行政或准行政程序尋求救濟，主要的評判標準也是授予者的剝奪行為是否有正當基礎，是否符合授予榮譽所依據的規範文件的規定。授予者與被授予者之間並非民事法律關係，相應的救濟途徑也非民事程序。

非榮譽授予者對取得榮譽之事實的否定以及榮譽稱號剝奪之表示等，對榮譽享有者榮譽之享有不會產生任何影響，本條規定的「非法剝奪他人的榮譽稱號」的行為，非授予者無權實施也無法實施。而聲稱榮譽享有者不配獲得相應的榮譽或採取不當手段獲取榮譽者，則可能涉及人格的貶損等侵害名譽權行為。

3.本條第2款同樣會導致民事關係和其他關係的混淆，並且毫無必要。如果國家機關或者其他行政主體授予榮譽稱號，未依照程序記載或者記載錯誤的，應當通過行政訴訟程序處理，無法由民法規範。如果榮譽稱號是由其他社會組織依照合同關係授予的，當榮譽稱號應當依照合同記載而沒有記載或者記載錯誤時，合同當事人當然有權要求另一方按照合同履行。這屬於合同法規範的範疇。

第三十八條 民事主體有權獲得因其榮譽所產生的物質利益。

【意見】

本條與本草案將榮譽權定性為人身權自相矛盾。

第六章 隱私權和個人信息

第三十九條 自然人享有隱私權。任何組織和個人不得以侵擾、泄露、公開或者其他不正當方式侵害他人的隱私。

本編所稱隱私，是指具有私密性的私人空間、私人活動和私人信息等。

【意見】

1.第1款與《民法總則》第110條、《侵權責任法》第2條重複。 「以不正當方式侵害他人隱私」當然構成侵權行為，行為人應為此當承擔侵權責任。

2.第2款所稱私人信息與個人信息之間界限不明，難以區分，徒增概念上的混亂。

第四十條 行為人實施下列行為的，受害人可以依法請求其承擔民事責任:

(一)非法窺視、搜查、侵入他人住宅等私人空間；

(二)非法刺探、竊聽、拍攝、錄製、泄露、公開、跟蹤他人的私人活動；

(三)非法窺視、拍攝他人的身體；

(四)非法獲取、隱匿、扣留、檢查、毀棄、刪除、泄露、公開、買賣他人的私人信息；

(五)以傳單、電子郵件、簡訊、電話等方式非法侵擾他人生活安寧；

(六)其他侵害隱私權的行為。

【意見】

本條屬於典型的侵權責任規範，應置於侵權責任編。而且，既然稱「非法窺視」「非法刺探」「非法獲取」「非法侵擾」，當然構成侵權行為，應當承擔侵權責任，不言自明。本條純屬無意義的規定。

第四十一條 自然人的通信自由和通信秘密受法律保護。任何組織和個人侵害自然人的通信自由和通信秘密的，受害人可以依法請求其承擔民事責任。

【意見】

本條第一句照搬了《憲法》第40條第一句的規定。「通信自由」與「通信秘密」皆屬於自由的基本內容，保護通信自由與通信秘密的根本目的，在於保護人的自由。將此規定在「隱私權和個人信息」之中，嚴重曲解、貶低了《憲法》第40條規定的意義與價值，嚴重違背了《憲法》。

第四十二條 自然人的個人信息受法律保護。任何組織和個人不得非法收集、使用、加工、傳輸、買賣、提供、公開或者以其他不正當方式侵害他人的個人信息。

本編所稱個人信息，是指以電子或者其他方式記錄的能夠單獨或者與其他信息結合識別特定自然人或者反映特定自然人活動情況的各種信息，包括姓名、出生日期、身份證件號碼、通信通訊聯繫方式、住址、職業、婚姻家庭狀況、賬號密碼、基因信息、行蹤軌跡等。

【意見】

本條與《民法總則》第111條、《網路安全法》第76條第5項重複。

第四十三條 未經自然人同意或者請求，或者自然人明確表示拒絕的，不得向其發送廣告等商業性信息。

以電子信息方式發送廣告等商業性信息的，應當明示發送者的真實身份和聯繫方式，並向接收者提供拒絕繼續接收的方式。

利用互聯網發布、發送廣告等商業性信息的，不得影響自然人正常使用網路，但當事人另有約定的除外。在互聯網頁面以彈出等形式發布信息的，應當顯著標明關閉標誌，確保一鍵關閉。

【意見】

本條照搬於《全國人民代表大會常務委員會關於加強網路信息保護的決定》第7條的規定，其存在如下突出缺陷：

1.表達前後矛盾。自然人拒絕接受並非不得發送的前提，否則將使自然人負回絕之負擔。

2.第三款的規定過於瑣碎，且不具有窮盡列舉的效果，並與民法典一般私法的定位不符。

第四十四條 收集、使用自然人個人信息的，應當遵循合法、正當、必要的原則；除法律另有規定外，應當公開收集、使用規則，明示收集、使用個人信息的目的、方式和範圍，並經被收集者同意，不得違反法律的規定和雙方的約定收集、使用個人信息。

信息收集人、持有人對收集或者持有的個人信息應當嚴格保密；除法律另有規定外，未經被收集者同意，不得非法加工、篡改、毀損、傳輸、買賣、提供或者公開其收集和持有的個人信息，但經過處理無法識別特定自然人且不能復原的除外。

被收集者可以隨時撤銷其同意，撤銷不具有溯及力。

【意見】

本條與《網路安全法》第41條等規定重複。

第四十五條 信息收集人、持有人對收集或者持有的個人信息應當採取技術措施和其他必要措施，確保個人信息安全，防止個人信息泄露、毀損、丟失。在發生或者可能發生個人信息泄露、毀損、丟失的情況時，應當立即採取必要的補救措施。

【意見】

本條與《網路安全法》第42條規定重複，且屬於侵權責任規範。

第四十六條 自然人可以依法向信息持有人要求查閱、抄錄或者複製其個人信息;發現信息持有人持有的其個人信息有錯誤的，可以依法向信息持有人提出異議，要求信息持有人及時採取更正等必要措施。

有下列情形之一的，自然人可以依法要求信息持有人及時採取刪除其個人信息等必要措施；

(一)信息持有人有非法收集、使用其個人信息等行為；

(二)信息持有人持有侵害其合法權益的信息；

(三)法律、行政法規規定的信息儲存期限屆滿；

(四)根據收集或者使用的特定目的，信息持有人持有其個人信息已經不必要；

(五)法律、行政法規規定的或者具有正當理由的其他情形。

【意見】

本條與《網路安全法》第43條規定重複，且屬於侵權責任規範。

第四十七條 信息持有人應當公布其有效的聯繫方式，無正當理由不得拒絕自然人根據前條提出的要求，並且在拒絕時應當明確說明拒絕的正當理由。

信息持有人知道或者應當知道其持有的個人信息有錯誤或者有前條第二款所規定的第二項至第五項情形之一的，應當及時採取必要措施。

【意見】

1.本條屬於侵權責任規範，應置於侵權責任編。

2.本條第2款規定錯誤。草案第47條第2款規定的「信息持有人有非法收集、使用個人信息等行為」「信息儲存期限屆滿」等情況發生時，信息持有人本來就應當及時刪除該個人信息，不存在可以「拒絕刪除的正當理由」，該款所謂「無正當理由不得拒絕」以及「應當明確說明拒絕的正當理由」，都是空談。

第四十八條 實施收集、加工、傳輸、買賣、提供或者公開自然人個人信息等行為，有下列情形之一的，行為人不承擔民事責任:

(一)經該自然人同意，並且在同意範圍內實施該行為；

(二)個人信息屬於該自然人自行公開的或者其他已合法公開的信息，但使用該信息侵害該自然人的重大利益或者該自然人明確表示拒絕他人使用其個人信息的除外；

(三)學校、科研機構等基於公共利益在學術研究或者統計的必要範圍內合法收集，且不足以識別特定自然人；

(四)為維護當事人利益、第三人利益或者社會公共利益採取適當行為；

(五)法律、行政法規規定的其他情形。

【意見】

本條規定的內容屬於侵權責任法中的免責事由，應置於侵權責任編。

第四十九條 國家機關依法行使職權的，可以依法在必要範圍內實施收集、使用、傳輸或者提供自然人的個人信息等行為。

國家機關依職權向社會公開的信息中包含自然人的個人信息的，應當對個人信息進行匿名化處理，但法律、行政法規另有規定的除外。

【意見】

本條規定的內容屬於侵權責任法中的免責事由，應置於侵權責任編。

第七章 人格權的保護

第五十條 侵害他人人格權益的，應當依照本法和其他法律的規定承擔停止侵害、排除妨礙、消除危險、賠償損失、精神損害賠償、賠禮道歉、消除影響、恢複名譽等民事責任。

【意見】本條屬於典型的侵權責任規範，與《民法侵權責任編（草案）》的規定構成明顯的重複。

第五十一條 認定行為人承擔侵害人格權益的民事責任，應當綜合考慮下列因素:

(一)人格權益的類型；

(二)行為人和受害人的職業、社會身份、社會影響範圍等；

(三)行為人的過錯程度，但法律另有規定的除外；

(四)行為的目的、方式、時間、後果等具體情節；

(五)基於正當的新聞報道、輿論監督等有利於維護公序良俗的其他因素。

【意見】

本條僅為司法裁判中各種考量因素的不完全列舉，只適合作為法院發布的司法政策文件的內容，不適合規定為法律規範。不過，這種規定從另一個方面反映出，人格權應如何保護、保護程度如何、各種人格權之間的衝突如何解決、人格權和其他法益之間的衝突如何協調，均有待個案探索，不適合、也不能夠在立法上作出具體的規定。正如王澤鑒教授所言：「人格權法是案例法，由法院就個案適用法律，創製裁判規則，形成規範體系。英美普通法國家如此，在大陸法系成文法國家（例如法國、德國）亦不例外。我國台灣地區人格權法亦系建立在長期累積的裁判之上。」[3]

第五十二條 民事主體有證據證明他人正在實施或者即將實施侵害其人格權益的行為，如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以依法向人民法院申請採取責令停止有關行為的措施。

【意見】

《民法總則》第179條、《侵權責任法》第15條規定的停止侵害等民事責任，以及《民事訴訟法》第100條、第101條規定的訴訟中行為保全和訴前行為保全的措施，已經完全涵蓋本條規定的內容。

第五十三條 侵權人依法承擔賠禮道歉、消除影響或者恢複名譽等責任形式的，應當與侵權的具體方式和所造成的影響範圍相當。

侵權人拒不履行的，可以採取在網路上發布公告或者公布生效裁判文書等合理的方式執行，由此產生的費用由侵權人承擔。

【意見】

本條屬於侵權責任規範，應置於侵權責任編。本條規定的是侵權責任方式。應當在侵權責任編「責任構成和責任方式」一章中規定。建議移至《民法侵權責任編（草案）》第19條之後，即作為第一章「責任構成和責任方式」的最後一條。

第五十四條 因當事人一方的違約行為，損害對方人格權益，造成其嚴重精神損害，受損害方選擇請求違約方承擔違約責任的，可以請求違約人承擔精神損害賠償。

【意見】

本條屬於違約責任規範，應置於民法典合同編。

[1] 參見朱慶育：《民法總論》（第二版），北京大學出版社2016年版，第412頁。

[2] 參見張新寶：《我國人格權立法：體系、邊界和保護》，載《法商研究》2012年第1期，第6頁。

[3] 王澤鑒：《人格權法：法釋義學、比較法、案例研究》，北京大學出版社2013年版，第57頁。