淺析商標確權案件中在先著作權的有效權利證明
根據《商標法》第三十二條「申請商標註冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先註冊他人已經使用並有一定影響的商標。」之規定，註冊商標不得與他人的在先合法權利衝突，其中在先權利包括在先著作權。
筆者最近代理了一個商標無效宣告案件1，主要無效理由為主張在先著作權，同樣的證據在行政審查階段商評委不予支持，但在司法審查階段卻得到了法院支持2，由此可見，我國商標行政管理機關與法院在實際案件審理中，對在先著作權的認定標準存在一定偏差。為了幫助申請人更準確地理解我國商標確權程序中在先著作權的認定標準，下文筆者將根據我國《商標法》及《著作權》法的相關規定，對以上案例進行剖析，並針對在先著作權的有效權利證明問題作專門闡述。
首先來看該案的概況：
我方當事人北緯65度公司（下稱北緯公司）是瑞典一家專業從事皮划艇設計、製造與銷售的企業，其核心品牌為
。2015年1月，北緯公司發現曾與其有合作關係的中國經銷商上海某戶外用品有限公司（下稱上海某公司）未經其同意，擅自以自己的名義在中國商標局申請註冊了與其上述核心品牌相同的商標，指定商品包括「船、漿、船隻分離裝置」等，遂對該註冊商標提起無效宣告申請，主要理由為該商標註冊申請侵犯了我方的在先著作權。
經查，爭議商標的申請日為2012年5月31日，北緯公司為證明其主張，提供了以下證據：
1、申請日為1996年2月16日，註冊人為北緯公司的瑞典商標註冊證，商標圖樣與爭議商標的圖形部分相同，指定商品包括「皮划艇」等。
2、2011年5月在中國大陸出版的《戶外》雜誌，在雜誌中的某頁有北緯公司投放的皮划艇產品廣告，廣告中的產品上使用了爭議商標的圖形部分。
3、2013年9月北緯公司與上海某公司的電子郵件往來記錄，主要內容為上海某公司向北緯公司索要皮划艇產品的詳細介紹資料。
4、2015年3月形成的網頁公證書，公證內容為上海某公司的官方網站，其中某頁面中載明「我司專業銷售瑞典POINT65皮划艇產品…」
5、2015年3月形成的美術作品著作權登記證書，載明作者為北緯公司，作品完成時間為1996年2月1日，附件美術作品圖樣與爭議商標的圖形部分一致。
在商標評審階段，商評委對以上證據的評述為：「本案中，申請人向我委提交的證據1為瑞典商標註冊證，其僅可以證明商標的權利歸屬；證據4為被申請人網站摘頁，在申請人未提交其他證據予以佐證的情況下，不能據此當然推定被申請人具有惡意；證據5為申請人提交的版權登記證明文件，雖然該證據上顯示的作品首次發表日期早於爭議商標申請日期，但其版權登記日期晚於爭議商標申請人註冊日，故不能證明申請人享有在先著作權；證據2為申請人提供的雜誌報道，僅憑一份雜誌宣傳材料，在無其他證據佐證的情況下，不足以證明在爭議商標申請日以前，申請人已在「船」等類似商品上在中國大陸地區在先使用與爭議商標相同或近似的商標並具有一定影響。綜合全部在案證據，不足以證明申請人在爭議商標申請註冊前，已將「POINT65 kayaks及圖」作為商標或商號，在汽艇、船等類似商品上在先使用並有一定知名度或影響。故，爭議上百度註冊和使用未構成修改前《商標法》第三十一條有關損害他人商號權、著作權和搶先註冊他人在先使用並有一定影響的商標之情形。」
從商評委的以上論述可知：
第一，商評委對《商標法》第三十二條的理解為整體理解，即「在先權利」同時還要滿足「有一定影響」的要求。
第二，對於在先著作權的認定，外國在先的商標註冊記錄不能視為作品公開發表的有效形式，不被認定為著作權的合法載體。
第三，中國版權登記證書的登記日期晚於爭議商標申請日的，無論其顯示的作品完成日或公開發表日是否早於爭議商標申請日，均不予採信。
下面再來看法院對上述證據的評述：「原告在本案中主張其現有前述證書中所涉船圖形美術作品的在先著作權，對其主張能否成立，本院認為，應從以下幾個層面加以認定：首先原告所主張的船圖形能否成為我國著作權法所保護的對象。《中華人民共和國著作權法》（簡稱《著作權法》）第三條規定：本法所稱的作品，包括以下形式創作的文學、藝術和自然科學、社會科學、工程技術等作品：（四）美術、建築作品。原告在前述作品登記證和商標註冊證中所主張的船圖形具有獨創性，屬於我國著作權法保護的美術作品，依法受我國著作權法的保護。其次，原告對其所主張的船圖形是否享有著作權。《著作權法》第十一條規定：著作權屬於作者，本法另有規定除外。如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者。據此，本院認為，作品登記證和瑞典王國商標註冊證均可證明在該作品上署名的系原告北緯公司，在無相反證據的情況下，本院認定該作品的著作權歸屬原告。《最高人民法院關於審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第七條規定：當事人提供的涉及著作權的底稿、原件、合法出版物、著作權登記證書、認證機構出具的證明、取得權利的合同等，可以作為證據。本院認為，雖然前述司法解釋系針對民事案件所作出的，但在行政案件中涉及到對相關證據的認定時亦同樣適用。據此，本院認為，無論是從作品著名亦或是舉證責任的角度，原告所提交的作品登記證書均可以作為認定原告享有所涉圖形的著作權的證據。至於該登記證書中所顯示的作品首次發表時間，鑒於著作權的登記採取自願原則，登記部門在審查時一般採取形式審查原則，故還應結合其他證據認定。最後，原告是否在第三人申請爭議商標之前即享有該作品的著作權。《著作權法》第十條第一款第（一）項規定：發表權，及決定作品是否公之於眾的權利，故此，著作權法意義上的發表，系將作品公之於眾的行為。故此，本院認為，原告將船圖形申請在瑞典萬國註冊商標的行為亦系將該作品發表的行為，可證明該作品的首次發表時間不遲於1996年9月27日，再與作品登記證所顯示的首次發表時間相印證，本院可以認定該作品的首次發表時間不遲於1996年9月27日。被告商標評審委員會在被訴裁定中認定的作品著作權系通過登記產生，不符而法律的規定，系事實認定及法律適用錯誤，本院予以糾正。經過比對，爭議商標的標識與原告所主張的船圖形美術作品基本一致，且原告至遲在1996年9月27日即享有船圖形美術作品的著作權，而第三人申請註冊爭議上商標的時間晚於該時間，因此，原告在本案中所主張的在先著作權成立。」
從以上表述可知，法院認為：
第一，《商標法》第三十二條的前半句和後半句是分開理解的，「在先權利」無須達到「一定影響」的程度。
第二，在先形成的外國的商標註冊證書可以視為作品發表的載體，在無相反證據的情況下，該商標的申請人即為署名作者。
第三，著作權登記證書是有效的著作權證明，如果其形成的時間在爭議商標申請日以後，則需要結合其它證據確認作品的實際完成時間或發表時間。
筆者認為，上述兩種意見中，法院對《商標法》及《著作權法》相關規定的理解相對更加準確，《商標法》第三十二條的前後句為並列關係，爭議商標只要違反前半句或後半句的任何一種情形，均不應予以核准註冊。其中，前半句的表述為「不得損害他人現有的在先權利」，實際上是指當爭議商標註冊申請本身構成一種侵權行為，侵權對象為爭議商標申請日前已經形成的法定權利。而著作權系依據我國《著作權法》而產生的法定權利，符合上述「在先權利」的要求，依法應予保護，無須以「具有一定影響」為前提。
因此，在適用《商標法》第三十二條前半句時，舉證及審理工作均應圍繞以下問題展開：
1、申請人主張的圖樣是否構成《著作權法》意義上的作品？
2、該作品的形成時間是否在爭議商標申請日以前？
3、爭議商標圖樣是否與申請人主張的作品構成相同或實質性近似？
4、涉案作品的獨創性有多高？爭議商標申請人在申請日前是否存在接觸到該作品的可能性？
5、爭議商標申請人是否為原創作者或獲得原作者的合法授權？
在證據認定方面，雖然外國商標註冊證書的基本功能是該國商標權的權利證明，但由於商標註冊本身帶有權威性，且商標註冊過程中必然經過公告程序，註冊商標圖樣已經向不特定的對象公開，任何人均有可能獲知該商標圖樣及其包含的美術作品的信息。根據《最高人民法院關於審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條3的規定，「發表」只要求將作品向不特定的人公開，但不以公眾知曉為構成條件。因此，外國商標註冊記錄應當視為《著作權法》意義上的公開發錶行為，外國商標註冊人應視為該作品當然的利害關係人，有權就侵犯該著作權的註冊商標提出無效宣告。即使沒有其它證據予以佐證，在先形成的外國商標註冊證也應當足以認定在先著作權的存在。
至於在後形成的中國著作權登記證書的證明力，筆者持懷疑態度。如上文法院所述，我國著作權的登記採取自願原則，登記部門在審查時一般採取形式審查原則，登記部門並未嚴謹求證該證書上記載的作品完成日期、發表日期的真實性。如果其登記日期在後，又無其它證據予以佐證的情況下，應當予以排除。
最後，針對法院未予評述的其餘幾份證據的作用，筆者有如下觀點：第一，證據2是證明該圖形作品在中國大陸公開發表的有效證據，如果沒有形成時間更早的瑞典商標註冊證，該份證據將會成為認定在先著作權存在的關鍵證據。第二，證據2是一本在中國大陸地區公開發行的雜誌，涉案作品出現在該雜誌上，有利於推定中國大陸的相關公眾存在接觸可能性。第三，證據3、4通過證明雙方存在商務往來的事實強化爭議商標申請人對涉案圖形作品的接觸可能性及惡意，有利於幫助裁判者更快作出判斷。
綜上所述，如果以在先著作權提起商標無效宣告申請，在爭議商標申請日以前形成的外國商標註冊證書、公開發行的報刊雜誌等均為有效的在先著作權權利證明。當然，如果著作權人持有爭議商標申請日前已經形成的中國大陸著作權登記證書，那麼在先權利的確認將會變得更加簡單。
注釋：
1、第11005503 號商標無效宣告案。
2、（2016）京73行初2067號案。
3、《最高人民法院關於審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》 第九條 著作權法第十條第（一）項規定的「公之於眾」，是指著作權人自行或者經著作權人許可將作品向不特定的人公開，但不以公眾知曉為構成條件。
《中華人民共和國著作權法》
第十條 著作權包括下列人身權和財產權：
（一）發表權，即決定作品是否公之於眾的權利；
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