寶馬案以案說法：出軌應賠償，這理解是錯的

文|庄志明律師

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2月9日，我在新浪微博上發了一條微博：寶馬離婚案應該是嚴重超期了吧？

我這一吼，兩天後，2月11日，北京朝陽法院對該案作出判決。判決解除雙方婚姻關係，並從利於子女健康成長角度出發，判決婚生子由王寶強撫養，婚生女由馬蓉撫養。

現在佩服我，崇拜我了吧？呵呵！本律聲音的力量向來不可小覷。

對判決離婚的結果，網友們普遍不感到意外，說實話，鬧到如此沸沸揚揚的離婚，如此大的轟動和關注，我估計中國5000年的歷史上都沒有過，法院不判離婚確實說不過去了。

但網友對判決中這麼段話多少有點不解：根據相關證據，法院認定馬蓉與他人存在婚外不正當關係……關於王寶強提出的精神損害賠償請求，因現有證據不足以證明馬蓉與他人同居，不符合婚姻法的相關規定，法院未予支持。都認定有婚外不正當關係（出軌），咋也沒賠償？難道出軌不出白不出？

恰巧微博上有粉絲問我：庄律，普及一下，婚內與他人性交不同居，有沒有哪條法律可以維權。在此我就一併就這個話題聊聊。

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首先我們要知道，出軌和賠償的關係。

《婚姻法》規定：有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：

(一)重婚的；

(二)有配偶者與他人同居的；

(三)實施家庭暴力的；

(四)虐待、遺棄家庭成員的。

重婚和同居情形是存在損害賠償的，但這種賠償必須在離婚時。配偶在外和他人搞同居，另一方只要賠償，不要離婚，這訴求是沒辦法得到支持的。同時要注意，損害賠償是針對重婚和同居的特定出軌情形，除此以外的出軌情形，是得不到賠償的。

出軌，除了同居和重婚，還有一夜情、性交易、同城速配等，形式多樣，本律不是出軌這方面的實戰專家，舉不出更多形式，網友們可自行發揮。

為什麼重婚和婚外同居情形可主張損害賠償，其他的出軌不可以主張？據本律分析，一般的出軌屬於生理的出軌，而重婚和婚外同居型出軌既有生理出軌，還有精神出軌，雙重出軌，其對婚姻和家庭的破壞力更大，故對此應該進行懲罰性賠償。

想起多年前一件事，一男青年到我辦公室，神色張皇，惴惴不安。前段時間，他玩qq時，突然看到多年不見的女同學發了一個感慨，他便關心地問了句：究竟咋的啊？於是便聊起來，恰巧女同學這天入住在男青年所在城市的酒店，於是男青年來酒店看她，不知是酒意朦朧，還是情到深處，兩人發生了一夜情。

過段時間，女同學打電話給他，說要來找他，他問有啥事，她說有了。男青年第一次搞外遇，經驗不足，很快他老婆便知道了。於是他內外交困，整個人崩潰了，女同學催問怎麼辦（其實明白人都懂，怎麼辦就是花銀子的問題），老婆這頭要死要活要離婚，並且還要賠償。

男青年這次艷遇就是出軌，屬於出軌中的一夜情，這種情況離婚時是不存在賠償的。當我告訴他這個情況時，六神無主的他多少有些寬慰了，但願他今後在漫漫人生路上能夠知錯就改，不要為快活一陣子，壞了一輩子。很想送一些人這樣的一句話：低級的慾望，通過放縱即可獲得。而更高級的慾望，卻需要通過克制來獲得。

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回到寶馬案，法院認定寶馬案中的馬蓉有婚外不正當關係即出軌，但這種出軌不屬於《婚姻法》中的同居情形，司法解釋對《婚姻法》的同居是如此規定的：婚姻法第三條、第三十二條、第四十六條規定的「有配偶者與他人同居」的情形，是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續、穩定地共同居住。

打破砂鍋問到底。既然同居要求有持續性，持續多長時間呢？這個真的沒有具體的司法解釋規定了，不要以為法律會囊括生活的一切，永遠辦不到。如果真的能辦到，法官、律師都得下崗了，都有條條框框規定，直接照搬就是唄，要啥法官、律師搜腸刮肚、絞盡腦汁啊！

對這個持續時間，有說三個月，有說6個月的，還有的認為無需一個具體明確的時間，必須具體情況具體分析。說法不一，比如廣東高院認為持續期是3個月。

顯然法院認為馬蓉是有出軌，但這出軌沒有「形成持續、穩定地共同居住」，只要出過軌的人都知道，有一定身份和知名度的人，真的不太方便婚外同居的，只能是非常隱秘，偶爾有之，想「持續、穩定」幾乎不可能的。還是做個普通人好吧？普通人做這事比名人方便的多。

據說，出軌中的這種偷偷摸摸膽戰心驚的感覺很奇妙，曹雪芹在《紅樓夢》就曾有過描述：妻不如妾，妾不如偷，偷不如偷不著。

有人會問，有私生子是否就能證明同居？非也，同居關鍵是看是否有「持續、穩定地共同居住」，私生子並非決定性證據。比如像上文提到的男青年一炮而中的情況，顯然不屬於同居，即使有了私生子，也不能認為是婚外同居。

綜上，馬蓉和他人的不正當關係僅僅是不正當關係而已，可受道德譴責，不能構成《婚姻法》中的同居情形，所以，王寶強對馬蓉的損害賠償請求，法院無法予以支持。

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再回答粉絲提出的問題。如果配偶在外不是同居，比如就是約約炮而已，另一方有辦法維權嗎？其實這個問題也是個偽命題，關鍵還是看你想不想和他繼續過下去，如果你不想和他過下去，損他的辦法多的是。如果你想和他繼續過下去，啥辦法也沒有。

你想損他，先看看他個人情況，比如是否共產黨員。《中國共產黨紀律處分條例》規定：「與他人發生不正當性關係，造成不良影響的，給予警告或者嚴重警告處分；情節較重的，給予撤銷黨內職務或者留黨察看處分；情節嚴重的，給予開除黨籍處分。」

什麼叫「不良影響」，「不良影響」怎麼來？你把他搞的人盡皆知，徹底搞臭，不就是不良影響了嘛！還要我怎麼說？

再比如公務員出軌，依照《公務員處分條例》規定，嚴重違反社會公德的行為，給予警告、記過或者記大過處分；情節較重的，給予降級或者撤職處分；情節嚴重的，給予開除處分。參與賣淫、嫖娼、色情淫亂活動的，給予撤職或者開除處分。

如果既不是共產黨員，又不是公務員，看他是否國企人員……如果什麼抓手都抓不住，可以上網曝光，但上網曝光可能會涉及侵權，但你想想，他有出軌的膽量，你連曝光他的膽量都沒有，這就找到他出軌的理由了：因為他知道你不敢對他咋樣。

總之，辦法是有的，關鍵看你拿得出拿不出。但要提醒的是，如果你壓根就不想離婚，這樣損的做法實際上是搬起石頭砸自己的腳，最後弄得里外不是人，還是安安靜靜做個怨婦吧。