裁判判 | 仲裁庭如何認定損失之擴大損失

「裁判判－仲裁之友」是由鄧永泉、杜國棟在仲裁界前輩、同仁的大力支持和鼓勵下發起建立的仲裁資源整合平台，其根本宗旨為：與仲裁各界共建、共享當事人可預期的仲裁，讓每一個當事人在自己的仲裁案件中感受到公平和正義，共同促進仲裁成為商業機構優選的商事糾紛解決方式。

「裁判判－仲裁之友」將以謙恭的心態、紮實的作風，秉承「以商為體、以法為用」的理念，為仲裁機構、仲裁員、當事人、代理人、企業界、仲裁司法提供實在、實用的專業便利。

鄧永泉

裁判判-仲裁之友 創始人

北京仲裁委員會/北京國際仲裁中心仲裁員

dengyongquan@caipanpan.com

微信號：DENNISDYQ

續前文：

鄧永泉 | 仲裁庭如何認定計算申請人的損失及申請人如何在非訴階段奠定勝訴基礎【一】：真實性與關聯性

鄧永泉 | 仲裁庭如何認定計算申請人的損失及申請人如何在非訴階段奠定勝訴基礎【二】：必要性與合理性

◆擴大損失

損失認定應遵循的一個重要原則就是減輕損害原則，即守約方應依法防止損失擴大，否則，無權要求違約方賠償擴大損失。防止損失擴大是守約方的一項法定義務，其法律依據是合同法第119條，即「當事人一方違約後，對方應當採取適當措施防止損失的擴大；沒有採取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。當事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔。」

全國人民代表大會網站法律釋義欄目對該條的釋義為：「這一條的目的在於防止損失的擴大。當事人一方違反合同的，另一方不能無動於衷，任憑損失的擴大，而應當採取積極措施，減少損失。當事人一方已經盡了最大努力，仍然不能履行或者不能完全履行合同的，應當及時向對方說明情況，盡量避免或者減少可能造成的損失。對方在接到通知後，如果能夠採取有效措施防止損失的發生或者擴大，不能履行或者不能完全履行合同的一方對此發生或者擴大的損失不承擔民事責任。當事人一方因另一方違反合同受到損失的，即使沒有接到違反合同一方的通知，也應當及時採取措施防止損失的擴大；沒有及時採取措施致使損失擴大的，無權就擴大的損失請求賠償。當事人因防止損失擴大支出的合理費用，由違約方承擔」。

筆者依據合同法第119條規定及全國人民代表大會網站法律釋義欄目的釋義，結合仲裁實務，提出如下建議供業界同仁參考：

1. 防止損失擴大是守約方的法定義務，是誠實信用原則的要求和具體體現，無論雙方是否約定，守約方均應承擔該項義務，並且，雙方不得通過約定限制該義務。

2. 防止擴大損失是行為義務，不是結果義務。合同法第119條規定，「沒有採取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償」。可見，只要守約方採取了適當措施，就是履行了義務，不論其是否實際防止了損失擴大。

3. 守約方沒有義務在違約方違約之前防止損失的擴大，即守約方沒有義務為可能發生的或將要發生的違約採取措施以防止損失擴大，但預期違約情況下不能一概而論。

4. 違約方應當通知守約方已經發生違約並要求其防止損失擴大，除非守約方已經受到損失。

例如，在施工項目中，因建設方原因導致施工方無法按計劃施工，建設方構成違約。此處應區分具體情況來認定守約方是否應採取措施以防止損失擴大，下面試舉二例說明：

(1) 如果是因為項目審批手續原因，那麼，建設方就應通知施工方，並告知施工方是否應採取措施以防止損失擴大，否則，相應損失就不屬於擴大損失；

(2) 如果是因為地質原因，施工方發現因地質問題不能按計劃施工時就已經受到了損失，其應採取措施以防止損失的擴大（如，停止製作混凝土等）並通知建設方，否則，相應的損失就屬於擴大損失。

違約方與守約方都有可能先於對方知曉違約行為的發生，甚至只有其中一方能知曉違約行為的發生，並不是說只有違約方才能知曉或一定先於守約方知曉違約行為的發生。無論哪一方先知曉違約行為的發生，均應採取適當措施儘快通知對方。例如，加油站發現供應商供應的油品存在質量問題，供應商是違約方，加油站是守約方，該違約行為就是守約方先知曉的，只能由其通知違約方。如果只有供應給加油站的油品存在質量問題，供應商是無法知曉違約行為已經發生的。

關於通知的法律效果，如果一方依法或依約通知另一方違約已經發生，另一方因自身原因導致其沒有收到該等通知，則應視為另一方知曉違約已經發生。

違約形態可以分為預期違約和實際違約（又稱為屆期違約），在這兩種情況下，守約方承擔防止損失擴大的義務有本質的區別。預期違約是在合同履行期限屆滿之前發生的違約，包括明示違約和默示違約。實際違約是在合同履行期限屆滿之後發生的違約。合同法第94條第2款規定了預期違約，即「在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務」，其中「明確表示」就是明示違約，「以自己的行為表明」就是默示違約。對於預期違約，如果守約方沒有主張預期違約，其就不應承擔防止損失擴大的義務。

5. 守約方怠於通知違約方違約行為已經發生，違約方因此未能避免給第三方造成的損失不屬於擴大損失。

例如，加油站發現油品存在質量問題但沒有通知供應商，供應商繼續向其他加油站供應油品而造成的損失不屬於擴大損失，應由供應商自己承擔。

6. 在違約方承擔採取補救措施義務的範圍內，守約方不承擔防止損失擴大的義務。

根據合同法第107條，守約方有權要求違約方採取補救措施，因此，在違約發生後，違約方有採取補救措施的義務，在此範圍內，守約方不承擔防止損失擴大的義務。

例如，買方向賣方購買化工產品轉賣給第三方，賣方交付的貨物不符合雙方的約定，賣方告知買方自行添加一定比例的添加劑即可使用，但買方認為賣方應派人來添加，而不應要求買方自行添加。雙方爭執不下，買方無法向第三方履約而承擔違約賠償責任。賣方主張買方向第三方的違約賠償責任屬於擴大損失，應由買方自己承擔。該案中，賣方作為違約方，在守約方拒絕自己添加添加劑的情況下應派人去守約方處添加添加劑，這屬於違約方採取補救措施義務的範圍，相應的損失不屬於擴大損失。

7. 在守約方有權要求違約方繼續履行的範圍內，守約方不承擔防止損失擴大的義務。

根據合同法第107條，守約方有權要求違約方繼續履行，因此，在守約方有權要求違約方繼續履行的範圍內，守約方不承擔防止損失擴大的義務。

例如，融資租賃合同期限為五年，承租方未能如約支付租金，剩餘租期還有三年，按照合同約定，出租方有權解除合同，但出租方不行使解除權，而是要求承租方繼續履行。承租方主張，其已經無力支付租金，出租方就應行使解除權解除合同；出租方沒有解除合同屬於怠於行使權利，自出租方有權解除合同之日起六個月屆滿之後的租金都屬於擴大損失。前述六個月中，三個月是出租方行使解除權的合理期限，另外三個月是出租方將租賃標的物轉租給第三方（即，採取措施防止損失擴大）所需的合理時間。按照出租方的主張，承租方應支付剩餘三年租期的租金；按照承租方的主張，承租方應支付六個月的租金。然而，由於金錢債務不涉及能否繼續履行的問題，出租方可以選擇承租方繼續履行，而不行使解除權，因此，承租方的主張不能成立。

金錢債務不涉及是否可以繼續履行的問題，但非金錢債務涉及是否可以繼續履行的問題，如何認定違約方是否可以繼續履行是關鍵。合同法第110條規定了守約方不可以要求違約方繼續履行非金錢債務的情形，即：(1)法律上或事實上不能履行；(2)債務的標的不適於強制履行或者履行費用過高；(3)債權人在合理期限內未要求履行。筆者認為，這三種情形都屬於違約方無法繼續履行的情形，在這三種情形下，守約方都應有防止損失擴大的義務，但在個案中的具體適用會有較大區別。因篇幅原因，筆者在此不作贅述。

8. 防止損失擴大義務不應以給守約方或第三方造成不當損失為代價。

防止損失擴大是守約方的義務，但並不是說守約方應採取所有客觀上能夠防止損失擴大的措施，而是還要看這些措施是否可能會給守約方或第三方造成不當損失。如果這些措施可能會給守約方或第三方造成不當損失，就屬於守約方不能夠採取有效措施的情形。

何謂「不當損失」沒有明確的標準，通常認為危及生命健康、大於擴大損失肯定屬於不當損失，但並不是說小於擴大損失就一定不是不當損失。裁量是否屬於不當損失，應首先按守約方的標準而不應按違約方或一般人的標準來考量，再綜合考慮違約原因、違約嚴重程度、違約方是否可以賠償守約方為防止損失擴大而進一步遭受的損失等各方面因素。

例如，賣方交付的機器存在質量問題，有傷害操作者的風險。買方即刻停止使用，造成了很大的停產損失。賣方不應因此主張買方應冒著操作者被傷害的風險繼續使用機器以防止損失擴大，相應的停產損失不屬於擴大損失。

例如，加油站發現油品存在質量問題，應通知供應商並停止銷售存在質量問題的油品，否則，因此造成的損失就屬於擴大損失。然而，如果一輛送重症急診病人到醫院的車輛為了趕時間要求加油，加油站給其加了油，導致發動機受損，相應的損失就不屬於擴大損失。

9. 如果守約方防止損失擴大的義務以違約方的行為為前提或需要違約方的協助，則在此範圍內守約方的義務得以免除。

例如，如果違約方否認自己有違約行為，那麼，守約方就不承擔防止損失擴大的義務，直到違約方承認或者被認定違約時，因為，如果違約方否認自己違約，還要求守約方承擔防止損失擴大的義務，就不符合公平原則和誠實信用原則；並且，守約方採取措施防止損失擴大還可能授人以柄，反而讓違約方有理由主張其因此構成違約。同理，如果違約方先承認自己違約，但隨後又否認，守約方就有權中止履行義務，相應損失不屬於擴大損失。

10. 守約方防止損失擴大而給自己招致的損失不屬於擴大損失，仍應由違約方承擔。

例如，加油站發現某批次油品存在質量問題，其有理由相信相關供應商所有批次的油品都可能存在質量問題，就停止銷售所有批次油品，但經檢驗，其他批次油品並不存在問題。然而，因停止銷售其他批次油品給加油站造成的損失不屬於擴大損失，亦應由違約方承擔。

11. 在同一個交易中，雙方均有可能構成違約，各自承擔相應的防止損失擴大義務。

例如，出租方與承租方簽訂租賃合同，約定承租方租賃出租方的寫字樓作為辦公室，租期5年，出租方提供15個車位，但出租方實際僅提供了5個車位。租賃期過了一年後，承租方提出，因出租方少提供了10個車位，嚴重影響其業務，據此通知出租方解除租賃合同。出租方提起仲裁，主張出租方少提供10個車位不構成根本違約，承租方無權因此解除合同；即使有權解除合同也因沒有及時行使解除權而無權解除合同，據此請求裁決確認承租方無權解除合同，構成違約，賠償其剩餘兩年租期的租金。在該案中，出租方未如約足額提供車位構成違約，但不構成根本違約，因此，承租方無權解除合同，其解除合同的行為構成違約。出租方防止損失擴大義務對應的違約行為是承租方無權解除合同，由於出租方沒有另行出租標的房屋以防止損失擴大，因此，出租方應承擔損失擴大的責任，承租方僅應賠償部分租金而不應賠償兩年的租金。

12. 適當措施

如何認定守約方採取的措施是否適當共有三種觀點。第一種觀點認為，應根據一般人的標準來確定，即一般人處於當時受害人的情況下會採取什麼措施。第二種觀點認為，應以守約方採取的措施在經濟上是否適當為標準，即守約方應以合理的經濟代價來防止損失的擴大。第三種觀點認為，應以守約方主觀上是否出於善意為標準，即只要是善意的，其採取的措施就是適當的。

筆者認為，第一種觀點意在選擇一個客觀的標準，但「一般人」本身就是一個主觀概念，沒有什麼客觀性可言，因此，該觀點實質上是按照仲裁庭自己的標準來判斷。第二種觀點屬於事後諸葛亮式的事後評價，其本質是要求守約方與違約方共同對違約行為負責，對守約方來講既是強人所難，又不符合公平原則。第三種觀點更符合合同法第119條的本意，即守約方防止損失擴大是誠實信用原則的要求，而誠實信用原則是對當事人主觀心理狀態的要求，強調當事人必須為或不為，但不強調當事人必須實現某種結果。

按照第三種觀點，「適當措施」至少包括如下含義：

(1) 採取適當措施包括採取積極的適當措施和採取消極的適當措施（即不採取措施）兩種情形

防止損失擴大完全是為了減輕違約方的負擔以及避免社會財富浪費，因此，在違約發生後，守約方立即採取積極的措施未見得有利於實現這個目的。

例如，買方向賣方購買設備生產某種產品，賣方遲延交貨構成違約，買方依約有權解除合同。如果賣方要求延長交貨期但又不承諾肯定會交貨及交貨的具體日期，那麼，買方解除合同勢必對賣方造成更大的損失，而如果買方不解除合同但又要求買方停止接受其客戶的產品訂單以防止損失擴大，這就對買方不公平。在這種情況下，如果買方不解除合同，就可以不停止接受其客戶的產品訂單，即不採取措施，也就是採取消極的適當措施。還有，在前述情況下，如果過了一段時間賣方依然不能交付設備，買方準備解除合同，因此停止接受其客戶的產品訂單，但賣方又要求展期，買方同意展期，那麼，買方就可以恢復接受其客戶的產品訂單。

(2) 推定守約方主觀上是善意的

首先，仲裁庭對守約方應做善意推定，守約方無須證明自己是善意的，如果違約方主張守約方不是善意則應舉證證明。其次，在守約方是否善意存在自由裁量空間的情況下，只要按照守約方當時所處情況可以解釋為善意，就應認定守約方是善意的，而不應按照一般人的標準或者依據結果來認定守約方是否是善意的。第三，如果守約方有故意或者有重大過失，則可認定其不是善意，但不宜以守約方沒有給予合理注意義務為由認定其不是善意，這是因為合理注意義務認定的主觀性非常強，仲裁庭很容易做事後諸葛亮式的認定，不合理地加重守約方的義務。

例如，買方向賣方購買油品，賣方負責運輸，途中油品被盜換，買方將油品卸入其大油罐，導致大油罐內油品被污染且有後續合格第三方鑒定結論證明。賣方主張，根據合同法第310條，買方應在收貨時按照約定的期限對油品進行檢驗，買方未對油品進行檢驗就將其卸入大油罐，其中的油品被污染屬於擴大損失，應由買方自己承擔。買方主張，其在卸油之前對運輸車輛的加油口和卸油口鉛封進行了檢驗，發現都完好無損，買方有理由相信所卸油品與加封前所運油品一致，因此無需對油品進行檢驗。在該案中，導致油品被污染的原因是油品在運輸途中被盜換，而不是油品本身質量存在問題，並且，合同法第310條規定的檢驗期限只是為了確定初步證據；因此，買方只要檢驗了運輸車輛的鉛封是否完好無損就算是履行了檢驗義務，相應地，被污染的油品不屬於擴大損失。

(3) 守約方採取的措施僅限於其正常的能力範圍之內，不應要求守約方窮盡客觀上所有能夠防止損失擴大的措施。

例如，違約方遲延交貨，而守約方無錢另行購買替代品，就不應認定守約方應向第三方借款購買替代品，進而認定相應的損失屬於擴大損失。

(4) 如果守約方不是因為違約方通知其有違約行為發生並要求其採取措施防止損失擴大，而只是因為自己受到損失才承擔防止損失擴大的義務，在這種情況下，應根據具體情況認定守約方是否採取了適當的措施。

例如，在建築施工中，如果原土地方因補償問題到工地阻礙施工導致施工方無法按計劃施工，施工方此時已經受到了損失，就應通知建設方並採取措施防止當前損失擴大（如，停止製作混凝土等），這就屬於採取了防止損失擴大的適當措施。至於後續是否需要採取停工措施以防止損失擴大，就要取決於建設方是否能以及何時能解決問題使施工方恢復正常施工了，施工方只能等待建設方的通知。在建設方明確通知其停工之前，施工方可以不採取停工措施，相應的損失應由建設方承擔。同理，如果建設方遲遲不予通知，施工方就可以根據自己的合理判斷自行決定是否採取停工措施，相應的損失也不屬於擴大損失。

(5) 在守約方被認定為沒有履行防止損失擴大義務的情況下，原則上，擴大損失應包括後續所有的損失。

例如，加油站發現油品存在質量問題，沒有採取適當措施停止銷售相關油品，導致加油的車輛在行駛過程中起火，駕駛人被燒傷，車輛失控撞傷行人，該等損失均屬於擴大損失。至於在此種情況下，是否可以按照公平原則調整加油站與供應商的責任，爭論較大。筆者認為，不宜適用公平原則進行調整，而應在認定加油站採取的措施是否適當的環節進行調整。

13. 合理費用

在認定費用是否合理時，仲裁庭應對守約方做善意推定並應適用最大謹慎原則，不應依據結果對費用是否合理進行事後諸葛亮式的事後評價。例如，加油站發現某批次油品存在質量問題，就對相關供應商供應的所有批次油品進行檢驗，卻未發現其他批次油品存在質量問題，但所有檢驗費用仍應屬於合理費用。

區分損失與費用。例如，加油站發現某批次油品存在質量問題時，即停止銷售所有批次油品導致其停止營業，相應的損失是屬於採取適當措施防止損失擴大的費用支出還是屬於守約方的損失，業界有不同認識，筆者認為應屬於後者。作為損失還是費用處理，直接影響裁決結果，因為損失與費用的認定標準、方法不同。

14. 雖然另一方不構成違約，但如果一方因另一方原因而有理由相信發生了違約行為且出於善意採取了適當的措施，相應的損失和費用不應都作為擴大損失全部由一方承擔，而應在考慮另一方不構成違約的前提下，由雙方按照導致一方誤解的過錯比例分擔。

15. 區分責任相抵與損失擴大

責任相抵與損失擴大是兩個不同的概念，但很容易混淆。筆者將在責任相抵原則中進行論述。

16. 在認定擴大損失時仲裁庭有很大的自由裁量空間，仲裁庭應給予雙方機會進行充分證明論述，在此前提下，仲裁庭才有自由裁量權。在進行自由裁量時，仲裁庭應首先考慮，是先有違約行為才有擴大損失的問題，守約方防止損失擴大的義務類似於補充責任。其次，仲裁庭應充分考慮個案的具體情形，如違約原因、違約嚴重程度、損失程度、違約方和守約方控制損失的機會和能力等各方面因素。

總之，擴大損失是違約方與守約方重點博弈的問題且有很大的博弈空間，仲裁庭的自由裁量權很大，直接影響雙方的仲裁利益，值得引起仲裁員、申請人、被申請人的高度重視。

歡迎仲裁機構、仲裁員、當事人、代理人、企業界、仲裁司法各界同仁與我們共建、共享當事人可預期的仲裁。

合作請洽：caipanpan@caipanpan.com

投稿請洽：jifangfang@caipanpan.com

微信公眾號：裁判判

推薦閱讀：

鄧永泉：鄧永泉 | 仲裁庭如何認定申請人的損失及申請人如何在非訴階段奠定勝訴基礎【一】zhuanlan.zhihu.com鄧永泉：鄧永泉 | 仲裁庭如何認定申請人的損失及申請人如何在非訴階段奠定勝訴基礎【二】zhuanlan.zhihu.com
推薦閱讀：