鄧永泉 | 仲裁庭如何認定申請人的損失及申請人如何在非訴階段奠定勝訴基礎【二】

02-12

「裁判判－仲裁之友」是由鄧永泉、杜國棟在仲裁界前輩、同仁的大力支持和鼓勵下發起建立的仲裁資源整合平台，其根本宗旨為：與仲裁各界共建、共享當事人可預期的仲裁，讓每一個當事人在自己的仲裁案件中感受到公平和正義，共同促進仲裁成為商業機構優選的商事糾紛解決方式。
「裁判判－仲裁之友」將以謙恭的心態、紮實的作風，秉承「以商為體、以法為用」的理念，為仲裁機構、仲裁員、當事人、代理人、企業界、仲裁司法提供實在、實用的專業便利。

鄧永泉

裁判判-仲裁之友創始人

北京仲裁委員會/北京國際仲裁中心仲裁員

dengyongquan@caipanpan.com

微信號：DENNISDYQ

續前文：

鄧永泉：鄧永泉 | 仲裁庭如何認定計算申請人的損失及申請人如何在非訴階段奠定勝訴基礎【一】zhuanlan.zhihu.com

◆ 必要性與合理性

損失的分類比較複雜，實務界和學術界尚未達成一致意見，稱謂也不盡相同。筆者綜合各方觀點，從實務應用角度將損失分為：信賴利益損失、履行利益損失、固有利益損失、可得利益損失，筆者將設專篇探討各種損失，在此不作贅述。前述四種損失的必要性和合理性不盡相同，尤其是固有利益損失和可得利益損失，本文僅以信賴利益損失和履行利益損失為例探討損失的必要性和合理性。筆者將在後文設專篇探討固有利益損失、可得利益損失的必要性和合理性。

損失的必要性是指守約方的某項損失是否會發生，屬於定性問題，包括對應的支出是否有必要發生以及何時發生。損失的合理性是指守約方主張的某項損失數額是否合理，屬於定量問題。

實例一，雙方合作開發房地產，申請人出資並負責操盤，被申請人提供土地使用權。因被申請人拒絕提供土地使用權導致合作合同被解除，申請人提起仲裁要求被申請人賠償其損失，其中一項損失是項目設計費。損失的必要性包括是否需要進行設計以及是否需要在被申請人提供土地使用權之前就進行設計（即何時支出費用）。損失的合理性是指設計費的數額是否合理。

實例二，申請人派駐高管到被申請人處提供商業物業管理服務，申請人高管每周乘飛機回家探親。是否需要回家探親屬於必要性問題，是否需要每周回家探親屬於合理性問題。同理，是否需要乘飛機屬於必要性問題，是否需要乘飛機頭等艙屬於合理性問題。

在損失認定的體系中，真實性和關聯性是認定申請人發生了哪些損失，必要性和合理性是認定守約方的哪些損失是由違約方造成的，哪些損失不是由違約方造成的。

實務界和學術界普遍認為，損失的認定應遵循如下原則：完全賠償原則、合理預見原則、減輕損害原則、責任相抵原則、損益相抵原則、經營欺詐懲罰性賠償原則（因商事仲裁中較少涉及，本文不涉及該原則）。其中，完全賠償原則對守約方有利，是給守約方的損失做加法；合理預見原則、減輕損害原則、責任相抵原則、損益相抵原則對違約方有利，是給守約方的損失做減法。前述各項原則均會直接影響對損失的必要性和合理性的認定，進而影響損失的認定。

損失的必要性和合理性是當事人爭議最大的問題，直接影響損失的認定數額，仲裁庭要運用商事思維，按照商事邏輯適用上述各項原則，具體應特別注意以下幾點：

(1) 損失會在締約、履約、解約、救濟的各個階段發生，締約、履約兩個階段又可以細分為糾紛發生前、糾紛發生後兩個階段，信賴利益損失、履行利益損失、固有利益損失、可得利益損失會發生在不止一個階段。

不同損失的必要性和合理性認定標準和方法自然不盡相同，不同階段的損失的必要性和合理性認定標準和方法也不盡相同，甚至同一損失發生在不同階段其必要性和合理性的認定標準和方法都不盡相同，例如，減輕損害、責任相抵、損益相抵情形在發生糾紛前階段出現的幾率要比糾紛發生後階段小得多；擴大損失只會出現在糾紛發生後，不可能出現在糾紛發生前（筆者在後文將設專篇探討擴大損失）。

因此，仲裁庭在認定損失必要性和合理性時既要區分不同的損失，又要區分損失發生的不同階段，特別是發生糾紛前與發生糾紛後這兩個階段。

(2) 在對損失進行自由裁量時，要綜合考慮雙方發生糾紛的原因、違約方的締約過失或違約是否出於惡意以及雙方無法通過協商解決糾紛的原因等各方面因素。

(3) 對守約方作善意推定，即推定守約方的支出是出於善意，而不是出於惡意。

中國商事立法採用完全賠償原則，不包括懲罰性賠償，守約方支出再多，其獲得的賠償也不會超過其支出。不僅如此，仲裁有風險，其賠償損失的請求有可能不會全部得到支持，更不要說還有裁決得不到執行的風險。守約方惡意多支出不僅沒有額外好處，還有可能得不償失，因此，仲裁庭應推定守約方的支出是出於善意的。

具體而言，只要支出符合合同目的且當時沒有明確、具體的原因導致支出變得不必要或應被推遲、減少，就應推定為是必要的、合理的，而不應進行事後諸葛亮式的審查。

以上述實例二為例，申請人高管乘飛機頭等艙回家探親的支出為10萬元，被認定為損失後申請人最多也只能獲得10萬元的賠償，因此，申請人不可能是出於惡意讓其高管每周乘飛機頭等艙回家探親。

(4) 假定守約方的全部支出均是必要的、合理的，並將其全部作為認定損失的基礎，再按照合理預見原則、減輕損害原則、責任相抵原則、損益相抵原則認定其中沒有必要或不合理的部分，也就是給損失做減法；而不應假定守約方的支出都是沒有必要的或不合理的，再由守約方逐項證明其必要性和合理性，也就是給損失做加法。這兩種方法有本質的區別，特別是守約方與違約方承擔的舉證責任不同。

(5) 原則上，除非守約方的支出受到雙方之間法律關係的限制，就應按照守約方自身的標準來認定其支出的必要性和合理性，而不應按照違約方或第三方的標準來認定，更不應按照仲裁庭自己的標準來認定。

守約方的支出屬於自己締約或履約的成本，守約方有權決定是否支出、何時支出以及支出多少。如果違約方不應承擔締約過失責任或違約責任，這些成本就會由守約方自己承擔；既然違約方導致雙方不能締約或違約，就應賠償守約方的這些損失。就像曾經發生的一起交通事故，一輛捷達撞了一輛勞斯萊斯（沒有發生人員或其他財產損害），捷達全責就應按照勞斯萊斯的標準賠償其車輛損失。

可見，損失必要性和合理性的本質在於違約方是否導致守約方的支出歸於無效，而不是守約方是否需要支出、何時支出以及支出多少[1]。

守約方的支出受到雙方之間法律關係限制的情形有很多，如雙方對守約方的支出有約定、違約方已經明確要求守約方停止或推遲某項支出並承諾不追究守約方的責任等。同理，不能因為守約方的支出高於違約方，就要調低守約方的損失，因為守約方支出多，違約方支出少，如果雙方順利締約或履約，守約方就節省了費用。這是一個問題的兩個方面，在認定守約方損失時應全面考慮。

(6) 合理預見原則是指違約方對守約方的損失是否可以預見，雖然其適用結果會影響損失的大小，但合理預見原則不是要對守約方的支出的必要性和合理性直接進行評價，因此，不能說違約方不能預見守約方的某項支出，就徹底否定該項支出的必要性和合理性。

以上述實例二為例，合理預見原則是指被申請人是否可以預見申請人的高管會每周乘飛機頭等艙回家探親，而不是說乘飛機頭等艙是否有必要，是否合理。即使被申請人沒有預見，也不等於說申請人的該項支出沒有必要或不合理。

(7) 如果守約方支出越多違約方就受益越多，特別是違約方的成本不會相應地增加，那麼，原則上就不應對守約方的該項支出做減法。

以上述實例一為例，按照商事邏輯，申請人支出的項目設計費越多，項目設計水平就會越高，如果雙方沒有約定項目設計費的標準，也沒有其他情形限制設計費的支出，那麼，只要設計水平與設計費沒有明顯不符的情形，原則上就不應對申請人的設計費支出做減法，也就是說其支出是必要的、合理的。

當然，理論上有可能項目設計費很高但設計卻並不符合項目的需要，但由於被申請人違約導致是否會如此無從知曉，仲裁庭也無從評判，就只能按照一般商事邏輯作出認定。

此外，如果雙方順利履約，被申請人當然希望申請人儘可能把設計做好，這就需要申請人多支出設計費。履約時的設計費支出與損失認定時的設計費損失是一個問題的兩個方面，二者的標準應當一致，否則，履約時要求申請人多支出設計費，損失認定時要求申請人少支出設計費，這就對申請人不公平了。

(8) 守約方根據減輕損害原則承擔減輕損失的義務是有前提條件的，即違約方要求守約方不作、推遲或減少某項支出且表示守約方不因此承擔責任，至於違約方提出該等要求的方式可以是明示，也可以是默示，但在意思表示模糊的情況下，仲裁庭宜作出對違約方不利的推定。

實踐中，在發生糾紛時一方當事人是否應承擔締約過失責任或違約責任是很難判斷的，在仲裁時仲裁庭也有相當大的自由裁量權，因此，要求守約方在發生糾紛時就判斷違約方是否應承擔締約過失責任或違約責任實乃強人所難。在這種情況下，守約方不作、推遲或減少某項支出很有可能導致自己承擔締約過失責任或違約責任，而這種不確定狀態是違約方造成的。因此，守約方承擔減輕損失義務應該有前提條件，也就是說，守約方減輕損失的義務是一種消極義務而不是積極義務。

以上述實例一為例，如果雙方在履約過程中發生分歧，而被申請人又未要求申請人停止或減少設計費支出，那麼，申請人就可以繼續支出設計費，相應的損失應由被申請人賠償。

綜上，導致守約方損失的首要原因在於違約方的締約過失或違約，而不是守約方的支出，仲裁庭應維護契約精神，以完全賠償為原則，以合理預見、減輕損害、責任相抵、損益相抵為例外，區分損失的不同類型及其發生的不同階段，運用商事思維，按照商事邏輯認定申請人的損失。

一方面，仲裁庭不要基於個人價值觀濫用公平原則和誠實信用原則，加重申請人的注意義務和舉證責任；另一方面，在對損失進行自由裁量時，要綜合考慮雙方發生糾紛的原因、違約方的締約過失或違約是否出於惡意以及雙方無法通過協商解決糾紛的原因等各方面因素，公平對待被申請人，合理認定申請人的損失。

-----------------

[1]實務界和學術界都有人認為，判斷違約方能否預見通常應採用同類型的社會一般人的預見能力為標準。筆者對此不敢苟同，除了上文所述原因，這種觀點將給仲裁庭幾乎不受限制的自由裁量權，嚴重影響當事人的公正感受，並給仲裁員不公正的機會。

歡迎仲裁機構、仲裁員、當事人、代理人、企業界、仲裁司法各界同仁與我們共建、共享當事人可預期的仲裁。
合作請洽：caipanpan@caipanpan.com
投稿請洽：jifangfang@caipanpan.com
微信公眾號：裁判判

推薦閱讀：

鄧永泉：裁判判發刊詞 | 堅守初心，鑄造新時代中國商事仲裁公信力zhuanlan.zhihu.com