蘇永欽：法律作為一門學問(摘錄四）

演講者：蘇永欽，慕尼黑大學法學博士，國立政治大學講座教授

地點：浙江大學之江校區都克堂

整理：浙江光華法學院本科2013級林欣、何開天

體系的自我修正

所以我最後作的建議有幾點。第一個，我們在兩岸的法學都一樣，在以上這樣的一個背景和大陸法繫結構性瑕疵的背景之下，要開始把我們現在核心的任務——所謂的法教義學——再往前去推展，要先學會問自己的問題。

你不要只看到法條的問題，你要看到法院中的案例、生活中的實踐、企業中的問題、行政機關的問題，所謂的law in action（in the statutes,inregulation, in the courts, in business），你必須很廣泛地去找問題，然後儘可能去和經驗的研究結合。

在方法、工具上，法教義學建立在許多明確的研究上，也就是個別的期刊論文跟專論，可是最後判斷它的成熟度是教科書和法條的釋義書。所謂的Kommentar法條評釋書，它可以判斷這個領域、這個國家的法學、法教義學成熟的程度。我們蠻清楚的可以看到，在德國法學裡這些工具是並存的。國家不能只鼓勵論文寫作，台灣的有一點這個傾向，但是如果我們體會到法教義學始終是大陸法系國家最核心的一個任務，那你就要知道這些工具的重要性。

為什麼我說教科書是具有指標性的？我們要正確理解教科書的意思，它的意旨何在。以台灣的教科書法學來講，在我看來現在為止沒有一本是合格的。這當然是很苛刻的，也不是因為我沒寫，重要原因是在德文里講Lehrbuch——他們另外還有Lernbuch——也就是說基本上一種是法體系的再建構，又叫內在體系。在德國人他要寫民法債的教科書的時候，他不會照民法債編的第幾章第幾節第幾條一頁一頁地寫下去，他會把他思考的這個問題，在過去論文的基礎上重建這個體系，他會做一些微調或者大的調整，建立他的一家之言。教科書的貢獻不在於問題的解決，在我看來，教科書去做的一個最大的貢獻在於體系的建立，如果在某個見解上很特別，那還是要靠論文來把它發揮出來。所以教科書的寫作必須是一個體系的重建，以民法來講，從法典化的那天開始它就走入一個律動，一個學者慢慢在十年二十年以後寫出來的教科書，就已經在建立另外一套內在的體系，是更邏輯、更好運作的。因此我說，像台灣我們從國民政府時代是操作手冊式的法學，當然現在教科書進步很大，很多的老師寫的很好的教科書，是把一些案例、一些論文的建議都合在一起了，可是他們始終沒有改變一個習慣，就是照法條的次序去寫，他不覺得有權利甚至有義務要把這些法條、規則重新編過，形成一個更合理的體系。

法條釋義書的功能和教科書是不一樣的，它是按照法條的次序，法條釋義書的功能是去記錄實務跟法學的發展。你隨時都可以去順著法條的次序去找到這裡在這個國家發生了什麼問題，在這個條文里學者形成了什麼見解，實務是怎麼一個見解，什麼是通說、什麼是少數說，或者有的法條評釋書更大的企圖心，把隔壁的國家、外國在同樣問題上作一個法比較學的整理。所以逐條釋義是非常重要的指標，表示它的成熟度，因為它記錄了法學在這個領域的發展，過去跟現在。因此，它有一個形成典範的功能，通過它可以大概知道比如這裡刑法上的爭議，現在通說是這樣、他們在處理這些問題。相對而言，教科書是學者做一家之言的地方，作為一家之言的一個工具。

介面規範的研究

另外一個，我認為法教義學可以做的是介面規範的研究。所謂介面規範，就是除了注釋這個領域，比方債編總則、或者刑法、或者憲法，把這個領域的規範整理出一個體系以外，不要忘了法體系是把所有的全都包在裡面的，這才稱為法體系。我們現在處在混合體制的這樣一個走向，現代社會也沒有一個國家是民法歸民法，憲法歸憲法，行政法歸行政法，其實都會混合交錯在影響。比較複雜一點的一個民事交易，你會發現這時候多少公家機關蓋了多少章，有多少紅頭文件。

我們實際上是處在公私法交錯的社會，因此除了去注釋一個小體系以外，必須開始研究體系之間的一些介面，它有一些規範。比方我很有興趣的就是民法的轉介條文，那種把公法引入民法，或者是刑法和行政法這些之間的關係。通常它的研究有零碎化的傾向，而沒有把它當法教義學的一個新興的重要領域，包括在德國這樣法教義學發達的國家也沒有太重視這個東西，我認為它是一個可以更往上提升的研究方向。比較受到注意的是憲法和下位階法律的關係，這裡有比較多的研究，憲法如何投射到各個法律里，但是也還有其它很多可以研究的，所以這裡我提到第三個就是做介面規範的教義學。

全觀的法律人

最後一個，對兩岸學者來講，我們可能現在不能不斷地分殊化，不斷地專精化發展研究，而忽略了一個全觀法律人的視野。全觀就是完整的觀察，並不是說每個人都要會每樣東西，而是說每一個人除了在他專精的領域以外，還要清楚地知道這個領域和其他法律之間最基本的關係、跟憲法的關係，要有這樣一個全觀。

這個問題有很多可以談的。比方說，德國的法律教育、他們的整個訓練一直是建立在完全法律人Volljurist的理念上，因為他要花很多時間去讀。基本上德國每一種的法律人，包括實務的法官、檢察官、律師、公證人到法學的學者，他們完整的訓練都在一個統一的Volljurist理念之下。一個法官、檢察官、高級文官，都是考完第一試，然後分科地教育完再通過第二次考試，就可以選擇一個職業去做。德國的教授也是完全法律人，他也都做過這些，成績優秀就可以去做教授。所以大概在這種高成本訓練之下，他們基本上都是全觀的，但是這個成本太高了，所以很難期待，我們討論過，在台灣我們也做不到。做不到，那你只有自我訓練，在某種程度你要自己開始做一些，看一看別人在做什麼，然後學習跨界地去理解的一些東西。這裡我就不多去講了，因為時間真的不夠。

從注釋穿堂入室

最後，法教義學不是法學的全部，事實上它已經走到一個和社會科學合作的境界。即使大陸法系的國家，我剛剛提到20世紀歐洲的法學發展，他們也是想方設法地把社會科學通過一些方法上的調整——比方他們在20世紀初期的自由法運動之後，目的解釋在方法論上突然就流行起來；後來有所謂結果取向的解釋——在方法上，怎樣開一些窗子讓社會科學可以進入。它仍然是以法教義學為基礎研究的，但是與社會科學合作去創造一種可能性。

因此，我想以我了解的德國經驗來講，我們可以自我惕勵一點，每一個法學工作者隨著他的學術的興趣去選擇某一個領域，但是也許最好從一個專精領域的注釋出發，就好像一個和尚在一個廟裡「掛單」一樣，先做民法，或者先做刑法或訴訟法都可以，然後他再去發展出後設的興趣，再去做一個法理學者。在德國大概沒有一個方法論作者，他沒有出身（vomHausaus）是哪個領域，而就純粹是一個方法論作者或者法哲學家的。但是另外一方面，你在做法教義學的時候，要注意到有多大可能去把社會科學的知識引進來。

比方我們談得比較多的法經濟學，這一類的學者在寫法律的時候都是不著邊際的，不會去跟一個個案或一個法條結合，他都把法律當做一種抽象的思維去討論經濟學的道理。所以你看到他寫的就好像走在雲端一樣，對你要處理的法教義學問題毫無幫助，對你的門檻很高，你也幫不了忙。

因此我建議的一個中間的研究議程，這裡包括了立法學、比較法學、法語言學、法信息學、法事實研究、法的經濟分析，這些對於法律學者門檻比較低、貢獻比較大，也就是說可替代性比較低，社會科學搶不了我們的飯碗，因為它們不會弄這個東西，因為它的本質是規範科學。

以我自己的經驗來講，在第一個十年，我在做民法的注釋的時候，有些覺得我們自己在鬼打牆，在那裡循環論證，甲說乙說丙說其實哪說得差不多，本人采甲說，卻講不出道理來。這是我們看到的最多的教科書的寫法，甲說這樣，乙說這樣，最後本人采丙說，可是為什麼？他也講不出太多道理，就是這樣子。所以別人說我們這個研究沒有太多的知識基礎。在這裡，我就想突破鬼打牆的困境，開始去引用一點經濟分析，把它放在目的解釋的層次，會在鬼打牆的時候好像增加一點你的說服力。不要去讀太走在雲端的法經濟學，去讀一點在西方國家也都慢慢出來的這種規範科學式的經濟學，叫做法與經濟，或法的經濟分析，不叫法經濟學。

從法理性走向法科學

所以我做一個很簡單的結論：以法教義學為核心任務的法學斷然不是一種科學，但當法教義學與社會科學相互提供的養分達到一定程度，到最後，我們慢慢地說不定會摸索出真正的legal science——當有關法律的一些具有普適而可驗證的道理已經系統化到一定程度，也許我們真的會回到14世紀、18世紀歐洲的這些思想家他們的一個理念：在人類社會可能真的存在一些法律的理性，以及理性的規律。通過這些研究我們可以找到，我們就把它當成蘋果啪一下打到頭上一樣，會有一些法律的規律在那裡，不必排除，但是你必須有次序地、有方法地走向那裡。

把心拿來

最後就說一個結論，前面講了把心拿來，如果今天在座很多剛剛要進入這個很容易焦慮的行業的同仁要問我的話，那我就會想到禪宗達摩祖師的一個故事。

達摩祖師在少林寺面壁的時候，有一位神光和尚來找他，他在外頭，大雪天達摩祖師沒理他，最後他拿出刀來把自己手臂砍掉了，以示他求告的決心，用這樣殘忍的手法讓達摩祖師感動。最後達摩祖師真的很感動，就開始跟他對話，後來在對話中他問了一些問題，神光和尚問他的崇拜的達摩祖師說:「我心裡很不安，請你安我的心。」結果達摩祖師說:「你把心拿來，我就可以安你的心。」神光和尚想，手我都砍掉了，可是心挖出來就沒有了，這是什麼意思？他就突然大徹大悟。他知道達摩祖師的意思是說，你心為什麼不安？因為你有太多虛妄心，你想得太多了，如果你這些都丟開的話，其實心在哪裡都一樣，不需要拿出來。所以「把心拿來」這句話，它是有禪機的，他於是就大徹大悟，後來就變成禪宗二祖慧可。

入世的法學

我當初也是去問，結果那個學長跟我說：「如果耐得住性子，你就繼續待在這裡，法學沒什麼困難的。」我的想法是剛好相反，我的體驗是作為一個法律學者，如果要能夠不斷地往前走，要找到動力。除了冷靜和邏輯這些我們一般對法律人的印象以外，其實必須要有很大的熱情去問問題，熱情跟好奇心，始終是保持研究動力的不二法門。所以如果今天有年輕的法律學者來問三十六年前我去問的問題，我也會要他把心拿來，不同的只在法律跟佛學的禪宗本質上剛好倒過來，它不是要讓你出世，讓你擺脫這些煩惱，而是要你入世——法學從來就是經世致用之學，脫離了這個世界，不需要法律，脫離了這個世俗，不需要法律。

所以「把心拿來」的意思，就是一直不要忘了投入這個行業，你要追求正義這樣一顆心，然後你會在這個學習裡頭，不斷地陷入困境，但是你還是會找到一條路。我引用了Martin Luther King的一句話，任何地方的不正義是對所有地方正義的威脅，In justice any where is a threat to justice everywhere。這句話常常被人家去引用，意思就是說，一個學法律的人，不能說我就是研究公司法的，其它都沒有興趣，或者說其它有這樣或那樣的衝突，與我何關？Martin Luther King講了，任何一個地方的不正義可能都是對所有地方正義的威脅。就是說你要有這樣一個好奇、這樣一個熱情去了解這個社會是不是可以通過法律變得更好，如果你有這樣的心，你會在研究上自己會慢慢找到一些路。

（OVER）