資本自由流動

終於寫到了資本自由流動這一章，也就是歐盟內部市場的最後一項自由流動的討論，但是我剛剛發現有關自由流動的例外其實可以單獨成一章，去討論條約限制、一國內法基於公共利益的限制等等，是否會有這一章要看心情和時間了。畢竟還有歐盟公民權利的內容要掌握。

回道資本自由流動上來，這一章因為沒有課本（我也不知道為什麼沒有，但是討論起來主要涉及的內容也就是幾個案例，還有一點論文的內容）。

因為有看材料的時候寫筆記的習慣，我剛剛溜了一遍自己讀capital paper時候的筆記，只想說，一點都不記得了，除了撿起來了資本自由流動中所涉及的golden shares的權利以及Volkswagen案件的一些核心點之外，毫無印象。

好了，我們先去看一下TFEU的規定，最關鍵的兩條是Art 63和Art 65，前者與貨物、服務、人員的第一條大同小異，說的是成員國不得限制資本和付款的自由流動。而65條說的則是可能可以限制的情況，或者說成員國的一些權利，包括稅收和金融機構審慎監管，或者公共政策或公共安全等。

因此，可以這樣假設，資本自由流動的分析邏輯——什麼是資本應該不需要再討論了，事實上除了歸屬於服務、貨物或者人員的部分就是資本，單純的投資本身，包括直接投資和財務投資；那麼下一個問題就是對資本的限制，法院所禁止的是什麼樣的限制呢？成員國抽象的法律規定能否構成限制呢？還是說成員國權力機構作為投資主體存在的時候是限制呢？條約中並沒有具體的說法，所以要看案例中法院確定了何種原則；再下一個問題，如果按照之前的套路，是是否涉及到對外資的歧視性限制，比如規定某個公司的內資持股比例最低限度之類的，是否有這樣的案例呢？再下一個問題就是成員國的公共利益追求能夠在哪些情況下在價值衡量上高於資本自由流動呢？或者說，哪些是需要用比例原則來衡量限制的，哪些是在比例原則之前就可以確定可以直接限制的呢？

這些問題構成了接下來案例要考慮的點，補充一句，剛剛注意到閱讀的論文的題目是<Dometic company law and free movement of capital>，但是上面這些判斷是我慢慢想出來的……

第一個案子很有名，有名到當我掙扎著看完了各種英文材料（是的，讀paper的原則是不用翻譯軟體，雖然我在期末複習的時候全都是google直接刷翻譯，因為畢竟是我讀過一遍的東西，但是全靠英文的閱讀速度估計我不用去考試了），然後隨手看了下wiki上的案例，誒，有中文啊，打開之後發現寫著「大眾」「保時捷」，前者估計沒有中國人沒聽過這個德國品牌，後者作為跑車的代表估計年輕人也都聽過（當然學法律的更多聽過路虎discovery 4）。

言歸正傳，德國是一個有意思的國家，其實如果深入討論，這個國家的公司體制是一個很特殊的系統（基於它的銀行的角色），但是這裡我們只限於討論大眾汽車法，對的有一個歷史殘留物叫做大眾汽車法案，是德國政府和下薩克森邦政府共同制定的一步只針對大眾汽車的法案，根據該法案規定，大眾汽車股東會決議必須有80%的股權同意才能夠通過，而下薩克森邦政府擁有20.2%的股權——因此，這實際上等於擁有了股東會決議的否決權。此外，根據法案，大眾汽車每個股東的投票權上線是20%，聯邦國家和下薩克森邦政府任命2名成員到監事會（德國的公司法制度下監事會是最上層的，監督負責經營管理的董事會的運作）。在這樣的情況，收購大眾汽車的股份是一個不太有吸引力的事情——因為重大事情的決策都掌握在下薩克森邦政府的手裡，這是否違反了63條呢？2013年，歐洲法院宣布了80%的股權同意的規定無效——目前，保時捷實際上控制了大眾汽車集團，只不過因為沒有擁有75%的股權，並不合併報表。

除此之外，還有一個golden share的概念，黃金股是什麼樣的含義呢？如果說優先股是沒有投票權但是可以先分紅——介於債和股之間，那麼黃金股就是有大額的投票權——法國、葡萄牙、英國、荷蘭、比利時、西班牙都有過這樣的案件，只有一個案件被法院確認可以維持黃金股的份額。黃金股問題的關鍵是，黃金股是否會限制資本的流動呢？比利時黃金股案被認為這些特權是有道理的——因為對有關公司戰略資產的專屬權利和公司的公共服務義務相聯繫。英國的BAA（希思羅機場控股有限公司）黃金股案件是給了英國政府在出售機場等重大事項中最終的決定權，但是法院認為只有在特彆強大的安全的理由下才能夠以這種方式對私營企業施加壓力——2003年英國政府在機場管理局BAA的黃金份額被裁定非法。

還有一些其他的案件也值得關注和討論：比如R (Factortame Ltd) v Secretary of State for Transport案件，一個西班牙的漁民公司稱，如果在英國註冊船，英國是要求船東大多數應該是英國人，這違反了條約。這一起案件耗時較長，總共有8次訴訟，最終對取消了這一法案。再比如沒能到達歐洲法院的The Thyssen Krupp Case，這一案件是一個德國的鋼鐵公司，黃金股是25%可以任命3名監事會成員。

還有一個重要的案件是委員會訴葡萄牙案件，葡萄牙能源公司（以前的葡萄牙電力公司）是歐洲主要的電力運營商之一，也是葡萄牙最大的企業集團之一。葡萄牙政府持有該公司25.735的股權，對大量的重要決議擁有否決權，特別是關於公司章程的修改，並且還設有股東投票權5%的限制——法院認為這侵犯了資本流動自由的原則。

似乎我之前猜測的問題都沒有討論，只討論了什麼是限制，但是並沒有涉及到具體的歧視與否，似乎資本本身體現出了一種無國界的態度——所謂的63條只不過是用來打破資本桎梏和公司權利體系的一項技術性手段。

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