人員自由流動

其實這個標題是不恰當的，因為這裡的人員說的是worker，工作的人，也可以指的是self-employment，自由職業或者自我僱傭或者自己有一個公司的人。但是說人員也沒錯，因為確實涉及到另一個成員國從事一項工作，並且不是「暫時性」的服務（services）。

本來沒有打算更新這篇文章，因為期末複習的時間顯然不夠了，而且我正發著燒，圍著披肩坐在學校圖書館門前（沒開門，今天周末）的茶水間一樣的散座上，打字的時候腦子控制不了手，漢語拼音從來沒有這麼難掌握過。但是有意思的是，我本來以為worker和establishment是兩章的內容（不知道為什麼會有這種想法，畢竟自由流動只有四個：貨物、服務、人員和資本），而且課本上沒有資本這一章，老師單獨給了論文性質的閱讀材料），潛意識我會覺得被僱傭的工作和設立一個機構去從事一種行業是兩碼事——但是我的課本告訴我，這是一碼事，叫做occupation，職業，好高大上啊。

再次想起歐洲法院在判決書里說，services和establishment只是技術上的區分，所以課本只是技術上沒有區分員工和自我僱傭——畢竟都是人。然而TFEU裡面是各自有獨立的規定的，前者寫在Art 45，46中，後者寫在Art 49，50中，還有Art 54也有所涉及。

Art 45

1. Freedom of movement for workers shall be secured within the Union.

2. Such freedom of movement shall entail the abolition of any discrimination based on nationality between workers of the Member States as regards employment, remuneration and other conditions of work and employment.

3. It shall entail the right, subject to limitations justified on grounds of public policy, public

security or public health:

(a) to accept offers of employment actually made;

(b) to move freely within the territory of Member States for this purpose;

(c) to stay in a Member State for the purpose of employment in accordance with the provisions governing the employment of nationals of that State laid down by law, regulation or adminis- trative action;

(d) to remain in the territory of a Member State after having been employed in that State, subject to conditions which shall be embodied in regulations to be drawn up by the Commission.

4. The provisions of this Article shall not apply to employment in the public service.

翻譯：

第45條

1. 工人的行動自由應在歐盟內。

2.這一行動自由應取消成員國基於國籍對工人在僱傭、薪酬和與工作和僱傭相關的其他條件的歧視。

3.下屬權利在公共政策、公共安全或公共健康的理由下，應受到限制：

（a）接受實際提供的工作;

（b）為工作的目的在成員國境內自由移動;

（c）根據成員國法律、法規或行政規定中關於受僱人的規定，為了就業而居住在成員國;

（d）在受雇後，在符合歐盟委員會制定的條例規定的條件下，留在成員國境內。

4.本條規定不適用於公務人員就業。

Art 46

The European Parliament and the Council shall, acting in accordance with the ordinary legislative procedure and after consulting the Economic and Social Committee, issue directives or make regu- lations setting out the measures required to bring about freedom of movement for workers, as defined in Article 45, in particular:

……

翻譯：

第46條

歐洲議會和歐盟理事會應根據普通立法程序，經諮詢經濟和社會事務委員會後，按照第45條的規定，頒布指示或制定規定，以實現工人行動自由。

……

Art 49

Within the framework of the provisions set out below, restrictions on the freedom of establishment of nationals of a Member State in the territory of another Member State shall be prohibited. Such prohibition shall also apply to restrictions on the setting-up of agencies, branches or subsidiaries by nationals of any Member State established in the territory of any Member State.

Freedom of establishment shall include the right to take up and pursue activities as self-employed persons and to set up and manage undertakings, in particular companies or firms within the meaning of the second paragraph of Article 54, under the conditions laid down for its own nationals by the law of the country where such establishment is effected, subject to the provisions of the Chapter relating to capital.

翻譯：

第49條

在下列規定的框架內，禁止限制一成員國國民在另一成員國領土內設立機構的自由。這種禁令也適用於在任何成員國境內設立的任一成員國的國民的機構，分支機構或附屬機構的限制。

設立自由應包括從事個人經營活動的權利，特別是根據本章有關資本的規定、根據本國法律有效設立的第54條第二款所指的公司或企業。

Art 50

1. In order to attain freedom of establishment as regards a particular activity, the European Parliament and the Council, acting in accordance with the ordinary legislative procedure and after consulting the Economic and Social Committee, shall act by means of directives.

……

第50條

1. 為了達成上述設立自由，歐洲議會和歐盟理事會按照普通立法程序行事，經諮詢經濟和社會委員會後，應以頒布指令。

Art 54

Companies or firms formed in accordance with the law of a Member State and having their registered office, central administration or principal place of business within the Union shall, for the purposes of this Chapter, be treated in the same way as natural persons who are nationals of Member States.

『Companies or firms』 means companies or firms constituted under civil or commercial law, including cooperative societies, and other legal persons governed by public or private law, save for those which are non-profit-making.

第54條

根據成員員國的法律組建的、並在歐盟內設有註冊辦事處、中央管理機構或主要營業地公司或企業，為本章目的，應被以與成員國國民自然人相同的方式予以對待。

「公司或企業」是指根據民法或商法組成的公司或企業，包括非牟利機構之外的合作社、以及受公共或私法管轄的其他法人。

根據46條和49條，歐盟有一個指令和一個規定和人員流動自由相關，指令在上一章服務自由流動已經提到——2006/123/EC，規定編號是1612/68（也就是1968年有的指令，真有年代感）。

歪個樓，本是一個非常矯情的人，剛剛有人點贊一篇去年複習CPA的時候的舊文，過去一年多，依然能夠從字裡行間感受那種努力堅強著的清冷，或許是這一路走的太過於辛苦，所以導致現在性情中對很多事情的承受能力會遠遠大於自己想像。

所以，我們來看人員的自由流動吧。

課本的邏輯和服務自由流動很相似，大概就是1）什麼是在另一個成員國就業or找工作？2）有哪些限制？3）單獨聊聊公司的轉移問題4）單獨聊聊指令。

任何東西看的次數多了都有套路了，我也不想接受這個現實，但似乎這是法律的邏輯，先研究要保護的權利是什麼，然後保護這個權利有哪些限制，研究限制的時候會單獨研究下什麼樣的限制可以（比如非歧視的呀，對國內國外都有的），以及法院對這些限制的權衡（畢竟還有成員國內法的公共利益問題），以及因為公司和人可能不太一樣，商業行為涉及的商法（包括公司法和公司註冊相關的規定）可能本身具有比較強的本國性，在這個過程中該如何破除歧視，或者說哪些本土化的規定其實是歧視）。最後的最後，因為指令和規定是條約下的授權立法的產物，具有下位法的特性，簡單介紹下，看看有哪些上文討論的可能有爭議的問題被立法細化了。

Part 1:

就業和求職

如果說貨物和服務的自由流動是直接構建了一個自由的商品和服務市場——也就是歐盟一體化市場，那麼就業和求職市場的自由便像是經濟機會的自由——被僱傭和自由職業或者說個體經營是一種選擇自己職業規劃的自由，如果人員和經營不可以自由流動的話，那歐盟內部市場是一個受限制的市場——A國的人和公司只能在B國提供暫時性服務，雖然A國的貨物可以自由出口到B，但是人不行，這樣的情況下更多的事情A國的人和公司其實只能關注本國市場， 但是如果這個人和公司所服務的對象是一個A國並不發達但是B國很流行的行業，這樣的情況是存在的（比如賭博，比如墮胎，抱歉社會敏感了），那便是一個受限的市場。因此有了TFEU的45條和49條。

之所以會有這兩者的區別，是因為曾經人們認為只有律師、會計師等行業可能是個體經營的，其他的更多是要依附於一個公司，當然現代服務業的發展證明了當時人們的判斷的短視，但這已經成為了一個歷史的習慣——所以，這也解釋了我為什麼直覺覺得worker和establishment可以一起看，因為其實現在已經可以自由轉換了。但是，法院的判決里，通常worker、establishment和services是平行的，這也是與TFEU的結構相對應的。但是其實她們本身是一個一體化的產物，唇亡齒寒。

1）僱傭和「自我僱傭」

但是，法院還是探討了45條和49條的區別（儘管我內心也很無奈），相關案件發生在布魯塞爾（比利時），一個叫做Trojani的法國人，在布魯塞爾的一家賓館裡面做一點雜活，每星期工作30小時以換取免費的住宿和一點零錢。這個「交換」其實是一個康復計劃（Trojani吸毒成癮）。兩年後，Trojani去比利時政府部門，主張自己在工作——因此可以得到社會救助金（在另一個成員國工作的話，可以被認為與東道國國民享有同樣的公民權利，即可以申請社會救濟金，這一點在citizenship的這一章會更詳細地討論）。

在Trojans案件中，法院討論了什麼是僱傭——其實就是這個人是否是一個worker。法院認為，是否是僱傭要看這個人的服務能否被認為是勞動力市場的一部分，所以法院要求法國法院根據法國法律，來確定Trojani所做的康復計劃是否能夠被認為是僱傭。

在案件中，法院討論到，第49條－54條所討論的establishment和僱傭的關鍵區別是，前者並非是為僱主從事活動而被支付工資。原文「The essence of a worker is that she has a boss and a wage.……if she earns her living independently through supplying goods or services to other persons, she is treated as self-employed and falls under Article 49.」

2）在另一成員國內從事重要的經濟活動

這個小標題很奇怪，奇怪到我想刪掉直接和上文一起寫，其實這部分是說啥呢，就是在司法實踐中，法院確立了一些擴展性的規則也屬於人員的自由流動，這種擴展可能不是我們通常理解的僱傭或者個體經營——額，聽起來有點奇怪誒。

舉個例子，在Steymann案件中，法院認為僱傭不一定是給工資（啥，說好的給錢才算僱傭呢），還可以是實物支付——有點類似於公司的資本不一定全部是貨幣，但是這裡更大一步，可以都不是貨幣。所以工作來換食物、住宿和零用錢的Steymann是工人。誒，奇怪了，之前不是Trojani的時候就法院扔給國家法庭了么，法院在Bettray案件中確立了一個更進一步的原則——確定是否是勞動力市場的經濟活動要看這個人是否本身能夠勝任這個工作，還是國把他放在這個位置上來「培訓」「康復」「重返社會」的，比如一個荷蘭的吸毒康復人Bettray就認為不是工人，因為這個工作是考慮他的生理和精神狀態為每個人單獨設計的。

法院還討論了博士生的法律地位——是不是工人呢，看情況，還是上文提到的關鍵要素：薪酬和老闆。補助金可以算成薪酬，關鍵的地方在於是否在老闆的指導下工作，還是獨立完成。法院認為這是國家法庭要決斷的事情。

此外，法院還討論了兼職和工作的區別，確定工作要有最低限度。在Levin案件中，法院認為要有真正有效的工作（可以得不到很多錢，也可以是並非全職，但是要排除那種邊緣的和輔助性的工作）——至少要努力工作。在Kempf案件中，法院認為一個每周工作12小時的音樂老師是足夠的工作，儘管她賺的錢不足以生活——她要申請補助。對於自由職業來說，確定是工作要複雜些（畢竟健身房一大早就在跑步的很可能是自由職業的人，正常上班的人都要8/9點坐在辦公室了吧），還記得Gebhard案件么？一個沒有義大利執業資格的德國律師在米蘭有一間辦公室，並且稱自己是avvocato（律師）。在這裡案件里，法院討論了自由職業也要有充分的、穩定的工作，與暫時性的服務相區分。這種工作的最低限度和受僱傭是相同的。

但是上述法院的判決在價值角度是有所爭議的，尤其是Bettray案中關於正常的勞動力市場的討論，因為這可能會加劇或者固化對殘障人的歧視，或者對因為疾病暫時沒有辦法完全回歸社會的人的歧視。這裡多說一句，像精神病患者在康復後回歸社會是很困難的一樣，就業市場從來都是一個殘酷的、現實的、冷冰冰的市場。法院目前的判決實際上在阻礙這些人的自由流動——因為她們更多的時候只能依靠本國的財政來生存，無法構成歐盟法意義上的工人也就意味著除非有充分的生存資源（比如來自家庭）就很難是現在歐盟境內的自由流動的公民權利——所以這個話題是市場一體化，還停留在歐共體階段，而不是歐盟聯邦的一體化，政治啊政治。

此外，書里還提到培訓課能算作就業的一部分，儘管就業還沒開始。

3）跨境因素

在服務自由流動的時候很仔細的討論過什麼樣的算是跨境。對於就業來講，相對來講要簡單些——個體物理上在另一個成員國。但是也包括一種情況：住在其他國家，工作在本國。比如說，Hartmann一個德國人住在法國但是工作在德國，這在歐洲很常見，房價呀、生活習慣、朋友家人等等都是影響因素（舉個例子，德國物價比荷蘭便宜30%，住在比利時會很舒服，大房子，交通便利，不怎麼堵車，多好）。

此外，值得注意的一點，法院還認為如果一個公司註冊在A國但是主要的商業服務在B國，也算是跨境。這是一個很有意思的話題，因為涉及怎麼算經營場所的問題，這一點在公司法專欄會後續討論。

4）在另一個成員國內的職業發展

標題的英文是pursuit occupation，法院到底想說啥呢？就是其他可能影響到跨國就業之後的事情。比如說，丹麥法律規定，註冊在丹麥境外的公司用車不得在丹麥用於私人事情，這意味著如果一個丹麥人在境外開一個公司，公司名下有個車，她把這個車私人開回境內都不可以，可怕。所以，法院認為這種事對就業的阻礙，所以法院在關注有一些可能降低跨境就業吸引力的因素。

回到很繞的標題上，法院的判決語言區分了兩種權利： take up economic activities and the right to pursue these activities，前者是說可能限制在另一個成員國居住，包括限制公司分支機構的設立，或者限制進入勞動力市場（比如說下文會討論的資質、行業准入問題或者服務中提到的加入工會的問題）；後者限制在已經有了職業，但是在這個職業上生活可能會受到阻礙，比如丹麥車的嗯題，還比如說稅收、貸款等問題的其實。

但是兩者的限制又並不是很明確的，可能有共同的限制。法院在區分兩者之後的立場逐漸明確，但可能並不科學：下文的討論中我們會看到法院傾向于禁止就業的非歧視性限制，對職業發展的歧視性限制。有關職業發展的非歧視限制的判例中充滿了衝突和不確定性。

Part 2:

就業限制&職業發展限制

1）歧視性就業限制

除了條約中規定的公務人員的就業不屬於自由市場之外，成員國如果規定了某種職業只能由本國人來做，便是限制（想到之前的比利時的安保的案子），在Reyners案件中，荷蘭律師在比例工作——但是比利時原來要求做律師是要是比利時國籍的，這就是歧視性限制。同樣的，在法國上船海軍案件中，法國限制了非本國籍人的比例，這也被認為是歧視。

此外，還有其他保護本地人的措施也是歧視性限制。比如，在Angonese案件中，一個義大利德語區的銀行的招聘條件是要求持有本地的雙語證明，並且拒絕其他證明方式。在Las案件中，註冊在比利時的xx語使用區的公司的勞動合同必須是佛蘭德語——這就意味著不懂佛蘭德語的人無法正確的知曉自己在這段勞動關係中的權利義務，這顯然是歧視，尤其考慮到比利時語言使用的特殊性——南北語言並不一樣。

比Las案件更嚴重的語言限制是要求僱員必須會說本地語言——但根據歐盟的規定，語言的要求應當是依據職業的性質，在這樣的情況下限制不具有歧視性。比如在Groener案件中，荷蘭老師挑戰了愛爾蘭的規定——愛爾蘭要求全職大學教師必須會流利的愛爾蘭語，但是事實上老師的課程是可以用英文講授的。法院認為這一要求合法，因為這是有必要保護民族語言和第一官方語言，教育並不僅僅包括課堂本身，還有在學校的日常生活。（事實上，這樣的案件可以認為是法院不想做價值判斷，民族語言保護的這一價值還是排斥外國教師的價值，在歐洲學習生活的這段時間，我不會超過一句本國語言，最近學會了「謝謝」，老師們也有很多外籍，比如說西班牙人、義大利人、法國人，操著一口聽不明白的英語，我覺得他們一定不會本國語言，然而這並不影響它們和本國學生的交流啊，儘管如果老師是本國人，學生可以用本國語言提問，的確可能方便。）

2）平等的就業限制

除去歧視性本身，限制的影響也受到法院關注——一個問題是，如果沒有歧視外國人，平等國內國外的限制是否可以呢？

在這些案件中最著名的是體育案件：Bosman，案件打破了足球運動員轉會制度的「註冊卡」制度，這一制度限制合同解除後運動員的轉移——只有註冊卡足球運動員才能夠有資格作為足球運動員。Bosman在比利時的A球隊踢球，合同結束後他和俱樂部的關係破裂，Bosman想轉移到法國的B球隊，但是由於對B球隊經濟狀態的擔憂（是否能夠支付這筆轉移費用），這個交易也down掉了。因此Bosman就卡在了不能踢球的狀態中。這一案件被法院認為「註冊卡」制度限制了人員的自由流動。法院在判決中也用到了比例原則的邏輯——「註冊卡」制度本身是合法的制度，但是造成了對條約所保護的利益的不當限制，所以原有的目的應當有沒有限制自由流動的措施來實現。

Hartlauer案是與設立有關的就業限制的討論，奧地利規則是牙醫診所的設立要依照本地需要，所以是由相關機構來決定能否設立。相似的，希臘要求眼鏡商只能擁有一家店鋪，義大利法律禁止公司或者非藥劑師擁有藥房。西班牙還規定了商場的最大規模……

這些限制都認為是不當的設立限制，可能阻止人員的自由流動。儘管它們並非對國外的歧視。

3）就業權利限制要有最低限度？？

De minimis這是一個拉丁語，大意是：about minimal thing，這裡說的是，限制如果太小（比如特別間接或者具有不確定性的限制就是不行的）。比如奧地利法律要求員工在工作三年後失業是有兩個月的工資賠償的，但是如果是員工主動離職的話，這樣的賠償則不存在。Graf離開他原來的公司去德國工作，他認為這樣的規定會讓人不想離職。但是法院認為這一理由過於間接了。

Kranemann案件中，德國北部的Nordrhein-Westfalen州規定，如果給公務員的培訓是在德國境內的話，那麼旅行費用得以報銷，但是如果是在德國境外的培訓，則不會報銷。雖然是否會導致不再境外展開培訓是不確定的，但是法院還是認為這個規定違背了自由流動。Kranemann案否定了最小規則，尤其是當這項措施本身就是針對成員國間自由流動的。

4）二級設立的限制

secondary establishment，指的是A公司在本國M設立，現在想去另一成員國N國設立分支機構B。對二級設立的限制的案例比如Klopp案，一個德國的律師在杜塞爾多夫（德國城市）執業，他申請在巴黎律師機構註冊以去巴黎執業，但是被拒絕了，理由是巴黎要求必須在巴黎設立第一個辦公室，並且其他辦公室也都在巴黎周邊。巴黎認為這樣有助於加強監督，但是法院認為這是不合比例的。同樣的，在Commission v Denmark案件中，法院指出丹麥要求只有註冊在丹麥的公司才能夠享有稅收優惠是不恰當的——雖然丹麥的理由是有助於監督——法院認為能有更合適的辦法來實現政府的目的。並且法院認為成員國不應該認為外國就是監管範圍之外，而應當設法建立聯繫。

在Stanton案件中，比利時政府要求個體經營者要支付社會保障款項，法院認為這一措施可能導致在其他國家也從事商業活動的人受到影響。此外，葡萄牙政府要求安保公司應當註冊在葡萄牙也是不恰當的，因為這是限制了其他註冊在他國的安保公司在葡萄牙設立二級機構。

5）學歷和資質使用的限制

學歷和資質可能是有些專業領域職業最常見的限制，對移民尤其如此。

典型案例Vlassopoulou，一個希臘律師在德國一所大學完成了博士學位，並且之後工作在德國的一家律所，幾年後她申請成為德國律師但是被拒絕了——因為他沒有在德國大學學習法律達2年，也沒有完成德國律師要求的州的考試，更沒有接受過相關訓練。但是她在希臘是有執業資格的，並且在德國律所工作過。所以，這起案件變成了是否是對就業的限制。法院最終確定了類似於貨物和服務中的mutual recognition的規則，要求成員國考慮外國學歷和資質，在考慮其中的等同性的時候考慮性質和持續時間。

這一規定後來被確定在2005/36/EC中，規定，東道國的專業資質認定允許受益人在其他成員國內取得相同的資質。當然，承認並非自動獲取的，主要有三種途徑：1） 相互承認的基本原則，承認專業資質，並且根據案件情況和各國之間的制度差異，可以授予部分人克，比如Nasipoulos案件，他在德國獲得的資質不符合希臘的要求（後者的範圍更大、資質要求更多），所以法院部分授權了他，但是部分認可並不是全部適用，要考慮能否部分分離等；2） 只要求基礎的商業或者專業知識，對經驗的相互承認即可。3）相互承認的基礎上要求一定的培訓，比如說醫療培訓的要求。

更具體的證明發生在 Hocsman案件中，一個西班牙人申請在法國做醫生。他在阿根廷接受了大學教育，這一學位不被法國認可。他以醫生身份西班牙醫院工作了幾年，並且在法國醫院是泌尿科醫師。法院認為，法國當局應當考慮他在西班牙和法國的職業經歷。歐盟外的學歷和資質也被要求考慮，

此外，德國要求對境外教育學位進行行政授權的規定在Kraus案件中被挑戰。

但是，需要注意的是，相互承認本身是複雜的，並且不容易理清的，因為每個分類背後的邏輯不盡相同，也未必容易比較。

6）對自由流動濫用的限制

自由流動如何被濫用呢？延續上文的相互承認規則，是否存在本國的資質難以拿到的情況，或者稅收等條件影響的公司的註冊地址（但Centros案並沒有認為是對自由流動權利的濫用），或者後面會討論的通過境外工作來獲得家庭權利等，都是利用法律的正常規定來避免國家法律。

舉個例子,比如說Knoors案件，一個荷蘭人在比利時做水暖工，回國之後他說他的經驗能夠在荷蘭獲得水暖工資格——但是荷蘭政府認為他出境純粹是為了避免學習荷蘭強制性資格。（咳咳，這時候就不得不想到我一直以來的夢想，想辦法跳過中國的駕校學習拿到國際駕照，再想辦法搞到一本本國駕照，我總會試試看的。）

Ninni-Orasche是義大利人，她住在奧地利並且與當地人結婚，並且工作了很多的時間，以便獲得在奧地利的學習津貼。Ninni是否是工人呢？法院把這一判定交給國內法庭，讓他們去確認是否屬於純碎的邊緣和輔助。但是法院提醒，在就業前後有關人員的行為和確定是否是工人無關（換句話說，法院對濫用的態度是寬容的）。

還有一種濫用和學位有關，歐洲經濟學院是一家英國機構，根據英國法律授予學位，但是上課地點在義大利。然而根據義大利的法律，只有在境外授課的境外的學位才得以承認——這是否是對ESE的經營的非法限制呢？法院認為是的。

但是，並不是所有的「濫用」都能夠成功實現目的。在Cavallera案中，義大利法律和西班牙法對工程師的資質獲得規定不同，西班牙只要求大學學位，但義大利要求考試，C先生在義大利讀書獲得學位之後去西班牙工作獲得了工程師資質，然後他返回義大利，認為能夠避免考試獲得資質。但是，法院認為，自由流動和相互承認並不意味著避免任何考試或者課程，C先生輸掉了案件。

上文討論的都是獲得就業方面的限制，獲得就業後的職業發展的有關限制（包括歧視）將在下文討論。還記得我們最初說過的么？法院的基本觀點是：就業進入的限制均可能被禁止，但是如果是職業發展的話更傾向於歧視的禁止。好了，我們先來看看相對確定的歧視——包括僱傭和個體經營。

7）勞動力市場的歧視

歧視包括對薪酬和其他就業條件的歧視。有一個Erny案，德國僱主為接近退休的兼職工人提供了額外的捐款，但是居住在法國的邊防工人卻被徵收以德國的稅收水平，即使他們向法國繳納稅款。法院認為，德國僱主的協議條款是無效的，但是法院沒有提出替代方案，而是尊重勞動的自主權——你們再去談判吧。

另一個案件是K?bler案件，奧地利大學教授工作15年後，薪水會增加。但是K?bler中間工作過幾年，在德國，所以他沒有這個待遇——法院認為這個措施有兩種歧視：1）對在境外大學工作過的人的懲罰；2）歧視了更可能在境外大學呆過的非奧地利人。

另一個案件是Delay案，義大利大學的語言助理，如果他們獲得了一個永久的職位，那麼之前助理職位並不進入資歷，但是如果是其他職位的經驗將會進入。法院認為這也是歧視，也就是對特定工作經歷的優待or劣勢都是歧視。

此外，關於稅收的問題，更可能涉及歧視。稅收的案件理解起來很難，居民和非居民在徵稅方面本身存在差異。鑒於現存能力原因，我決定捨棄這部分的分析，不過因為之後會學稅法課程，可能會涉及到歐盟跨國稅收的一些情況，考慮到法律是相通的整體，會有機會再聊這個話題的。

8）職業發展的歧視

設立機構後相關的歧視也是存在的。比如說，Steinhause案件，一個95歲的德國藝術家居住在法國，他申請租一個漁民的棚子，被拒絕，理由是他不是法國居民——雖然房地出租並不涉及具體的商業活動，但是法院認為處於商業目的的租用房屋是職業發展的追求，因此屬於49條，並且構成歧視。

在CIBA案件，匈牙利法律要求公司對所有僱員支付培訓費用，但是如果培訓在匈牙利內，則有一定的折扣優惠。法院認為這可能限制公司在匈牙利外設立二級機構，因此是歧視性限制。

9）職業發展的同等限制

法院對於這種限制是否屬於條約所禁止的限制的態度是不明朗的。

還記得丹麥汽車公司案例么？事實上公司的車是一種就業之後的福利，法院當時的說法是，如果影響到勞動力市場的進入，那就是違背了條約。

在Sodemare案件中，一家盧森堡公司為老年人提供了住所，但是在設法與義大利公共服務局簽訂合同時候被拒絕了——因為，根據當地法律，這些合約只適合非牟利機構。這是否影響了其在義大利的經營呢？但是法院認為，非營利條件是合適的。

但是在Caixa Bank France案件中，西班牙銀行的子公司對法國禁止提供某些類型的銀行賬戶提出了挑戰。法國禁止在「sight accounts」（允許即時提款）上提供利息，這種限制適用於所有銀行，所以西班牙銀行的子公司也沒有辦法在法國境內以此吸引客戶。西班牙銀行認為這是最有效的競爭手段——法國給出的公共利益是保護消費者或者鼓勵長期儲蓄，但法院認為可以通過較少的限制來實現——也就是說，法院在採取一種可能與貨物自由流動相似的立場——是否有平等的影響，對境內境外。

此外，還有DHL案件，比利時要求郵政運營者要有外部投訴程序，法院認為不能夠強加這種程序，這種程序似乎是合理的，但是程序繁瑣。DHL認為這在阻撓其在比利時成立分支機構。

Part 3:

公司自由移動的限制

上文討論的多種限制和限制的禁止多半是關於個人的，涉及公司分支機構的情況多半也是經營本身，關於分支機構設立的討論不多，而這是下文討論的核心。

要寫在前面的是，成員國認為這是濫用自由流動，因為這涉及到一國的公司法以及國內商業部門的相關監管。

1）歧視和外國公司

還記得54條么？什麼樣的公司是條約語境下的公司。49條所禁止的國籍歧視主要是對註冊地、中央行政機關或者主要經營場所的歧視。但是這些歧視和對國籍的歧視有區別么？

有討論認為有的，那麼如何理解這種區別呢？因為兩者與國家的聯繫標準不一樣。因為前者沒有實質性的內容（畢竟個人和國家之間的國籍聯繫只是一個正式的證明），但是註冊地、辦公室等是有經濟實質的聯繫，不能夠直接等同。這到底在說啥？我們來看例子吧：

案例發生在法國，對於持有法國公司的股份的股息的稅收，根據持股方是法國公司還是其他成員國公司在法國的分支機構而有所不同。法院駁斥了法國的觀點，認為根據註冊地或者居住地或者一個自然人的居住地來歧視，是要接受法院審查的。因此，首先要審查註冊地和自然人的國籍，其次要審查住所地。註冊地可能會發生實質性的作用。

2）公司移動和重新註冊

公司可能希望將其主要營業地或者總部移動到另一個成員國，這不僅僅是上文討論過的二級機構的設立，目前討論的移動可能意味著要重新創建自己。政策和法律可能會影響這一決策，比如有些公司的法律要求低，包括財務義務，更少保護債權人和股東等，或者稅收的優惠。

在每日郵報的判決中，根據英國法律，企業不得在沒有獲得財政部的同意的前提下，轉移其中央管理機構到境外的同時保留其法人資格，每日郵報想把管理層轉移到荷蘭，以便其出售部分資本但是不用繳納英國法規定的資本利得稅。在與財政部談判後，每日郵報聲稱英國政府違反了49條。法院的裁定是沒有違反，因為英國沒有攔著每日郵報移民荷蘭——成為荷蘭公司，英國法律規定，要成為英國公司，總部要設在英國。事實上，條約認為國家立法所需要的連接因素，以及根據國內法成立的公司註冊辦事處或者實際總部是否可以轉移是關於設立的權力規則沒有解決的問題，是要未來立法或者公約處理的問題。Cartesio案件確認了上述問題。

此外，在VALE案件中，根據匈牙利法律關於公司改建的規定，並不允許跨境改建。一個義大利公司想要轉為匈牙利公司並且根據匈牙利的法律註冊，也就是VALE無法作為西匈牙利公司的前身。法院認為這違反了49條。

但是，這可能涉及到成員國之間監管競爭問題，比如X國家註冊的公司在Y國有大部分業務，設立的原因就是避免Y國的嚴格規則。但是這種濫用可能處於條約的保護之下，比如Centros案件中，兩個丹麥公民為了避免丹麥要求10萬丹麥克朗的最低要求，而在英國註冊了公司，英國沒有最低股本資本的要求，但是他們被拒絕在丹麥設立分支機構，法院不同意丹麥的做法。

在überseering案件中，德國法律規定是一個公司的法律行為能力受到其中心管理機構所在地的法律的關係啊，這意味著德國法律認為一個公司的行政機構和組成是在一個國家內。然而，überseering 在荷蘭註冊，在德國有中心管理機構，荷蘭法律允許這一點，但是當überseering試圖在德國對商業糾紛採取法律行動的時候，發現在德國法律眼裡，它是不存在的。法院認為這違反了49條。

在Inspire Art案中，荷蘭努力避免Centros案件的發生。設立在荷蘭境外公司，但是主要經營都通過荷蘭境內的分支機構的，必須在荷蘭註冊他們的分支機構為外國公司，並且要求符合荷蘭公司法的董事義務和最低資本要求。法院不同意。

上述案例反應的兩個難以權衡的利益：一個是如果公司必須要先滿足成員國內部的法律，那麼會停止歐盟的經濟活動；另一個是如果允許公司現在的做法，可能會肆意破壞當地公司法和稅法。

Part 4:

服務指令和設立機構自由

2006/123/EC指令不僅僅適用於跨境服務，也同樣適用於在一國內展開服務。

對於服務指令的大部分內容在上一章已經討論過了，包括它所涉及的爭議和價值判斷的迴避特別的，在有關設立的章節中，並沒有提到只有跨界才能夠依靠他，相比之下可能可以作為y一般方式來管制有關的國家措施。

寫在最後：這篇文章寫下來案例的分析沒有很深入，但是我知道其中的法律邏輯沒有前幾篇那麼難，課本在試圖讓事情變得簡單，但是公司法、稅收與條約之間的關係並不是短短几頁能夠說清楚的。倒是值得關注的是法院對所謂的濫用的立場，這其中所體現的對內部市場利益的追求。