貨物自由流動

昨天寫完第一篇導言的時候我給朋友留言說，家裡沒存糧了，我連下一章怎麼寫都不知道。因為雖然讀了一學期，但我想以我剛來的時候的英文聽力水平和對法律的理解能力，我可能只聽得懂熱鬧，還是那種人家笑我也跟著笑的事情，後來發現表情不對——因為那是冷笑話。

言歸正傳，貨物自由流動，Free movement of goods，我想了很久，但還是決定把goods翻譯成貨物而不是商品，因為我覺得商品這個詞太廣泛了，這裡的goods指的就是狹義的有形的能夠出售和購買的東西——比如超市架子上玲琅滿目的東西，比如我從amazon上買來郵寄到家裡的東西。最主要的，goods與services相區別，醫生看病給的是services，但是開出來的葯便是goods。

TFEU中關於貨物自由流動主要是Art 34、35、36條，其中34條講貨物進口，35條講貨物出口，36條講條約層面的貨物進口限制例外（即條約規定的可以對貨物進口進行限制的情況）。課程中沒有涉及35條，因為顯然從貿易保護的角度來講，限制進口的案件更容易發生——以此保護國內生產商，成員國除了少數情況會限制出口以使產品更多在國內銷售外，更傾向於促進出口限制進口，以繁榮經濟。

Art 34:

Quantitative restrictions on imports and all measures having equivalent effect shall be prohibited between Member States.

翻譯：

第34條：

禁止成員國之間針對進口的數量限制及具有同等效果的所有措施。

（這一條也被簡寫成measures equivalent of quantitative restrictions, 即MEQR）

Art 36:

The provisions of Articles 34 and 35 shall not preclude prohibitions or restrictions on imports, exports or goods in transit justified on grounds of public morality, public policy or public security; the protection of health and life of humans, animals or plants; the protection of national treasures possessing artistic, historic or archaeological value; or the protection of industrial and commercial property. Such prohibitions or restrictions shall not, however, constitute a means of arbitrary discrimination or a disguised restriction on trade between Member States.

翻譯：

第36條：

第34條和第35條的規定不得排除下述理由的進出口或過境貨物的禁令或限制：公共道德、公共政策或公共安全；保護人類、動物或植物的健康和生命；保護具有藝術、歷史或考古價值的國寶；保護工商業財產。 然而，這種禁令或限制不得構成成員國之間的任意歧視手段或對貿易的變相限制。

簡而言之，從條約的角度來看，貨物的自由流動意味著成員國不得施加數量限制或者會引起數量限制的其它措施——舉個例子，被認為是貨物自由流動第一案Dassonville案：一個比利時貿易商從法國進口了蘇格蘭（英屬）威士忌到比利時，但是比利時的法律規定：進口貨物要有原產地標誌，如果進口貨物沒有生產地的官方證明文件則不能進口至比利時。因此，Dassonville先生在法國買了便宜的蘇格蘭威士忌但是沒有英國海關的官方產地證明。並且，這個原產地證明沒有辦法再從英國搞到了（畢竟已經離開英國海關口岸了）。在這樣的情況下，Dassonville先生聲稱比利時的這一法律是MEQR——數量限制是最大的，全都不能賣。

在這一案件的判決中，法院說：

"All trading rules enacted by Member States which are capable of hindering, directly or indirectly, actually or potentially, intra-community trade are to be considered as measures having an effect equivalent to quantitative restrictions."

翻譯：

「成員國頒布的能夠直接或間接、實際或潛在地阻礙歐盟境內貿易的所有交易規則都將被視為具有等同於數量限制的措施。」

這一判定被認為是非常寬泛的認定，也正式掀開了關於貨物貿易自由的討論，或者說是關於MEQR的範圍的討論。

1） 從Dassonville案來看，似乎所有貿易規則都有成為MEQR的風險——難道不允許成員國有規範境內市場的自由么？顯然不是的。

所以，討論的第一個問題還是什麼MEQR？

舉個例子，奧地利原來有規定禁止重型車上高山的高速公路，理由是要環保。聽起來理由與目的相一致，但是經過奧地利的重型車基本上都是外國車、運的外國東西，本地的火車都傾向於用小車——邏輯也是沒問題的，如果本地法律已經有了，那肯定本地人都用小車了， 但是外國人並不能因為經過奧地利就把長途運輸變成小車——增加了成本。因此，這是一個MEQR，但是注意，環保可能是一個MEQR的例外，只不過在本案中估計法院在後續討論了這一措施是否是環保的必要措施，以及環保的效果與限制的效果是否相平衡等問題。

再舉個例子，芬蘭政府和瑞典政府都限制噴氣式滑水車(jet-skis)，但是兩者限制不一樣，芬蘭說，jet-skis只允許在設計好的水道上用，然而悲劇的是芬蘭沒有這種水道；瑞典說，jet-skis只能在某些水域用，不管怎樣還是能用的。最終法院認為芬蘭違反了34條，而瑞典沒有。難道瑞典沒有限制jet-skis的數量么？其實可能是有的，但是與芬蘭相比，很重要的一點是，芬蘭不能用的話就不會有國內生產商瞄準國內市場來生產jet-skis，所以這一法律規定的唯一影響對象是外國生產商；而在瑞典，國內和國外生產商都可能有影響，但是這並非禁止，也不會影響到jet-skis的使用。

再舉例子，葡萄牙法律禁止車窗上貼暗色的車窗塑膜（tinted plastic)——這就禁止了這種塑膜出現在葡萄牙市場上，因為沒有人會使用；義大利禁止摩托車後面加一個拖車，但是有一些外國生產的拖車是專門為摩托車設計的，這些拖車也沒有辦法出現在義大利市場上——因為沒有人會使用。

此外，如果一個措施不是完全禁止，但是會減少某種貨物的售賣，也可能是MEQR。比如，這一措施可能造成成本增加。希臘法律規範了麵包烘培的操作，烘培店要有相關的執照，店內需要有一個揉麵包和麵粉的空間等等以獲取執照。但是，一些大型超市也賣麵包，但是顯然他們賣的是速凍麵糰，現場機器烘烤，顯然並不需要相應的揉麵粉空間，也很難要求一家大型超市自己完成全部的烘培，這與規模經濟降低成本的商業追求是相違背的。在這樣的情況下，速凍麵糰的進口會受到影響，而支持本地烘培店的生意。因此，在Alfa Vita案中，法院認為希臘的相關法律是MEQR。

因此，jet-skis、車窗塑膜和希臘麵包案的要旨在於如果一個措施會禁止/減少某種物品在這一成員國的境內使用，那這種措施很可能就是MEQR。

（吃貨歪樓：事實上，我國的各大烘焙店的廚房也可能只是現場烘焙而已，揉面很多可能是在郊區的工廠大規模完成的，也是速凍麵糰冷鏈運輸到城市裡。當然，是否有購買進口麵糰我是不知道的，但肯定有異地跨省的麵糰生意——麵糰是某些大型連鎖品牌保證成品味道一致的關鍵。）

但是什麼情況下不認作MEQR，至此還是不清楚的。

但是在進入什麼不是MEQR這個話題之前，我們先來看兩個小問題：

1） MEQR有什麼形式的要求么？比如說必須是某種確定的法律？必須是某一層級的政府的命令？或者是某種形成措施？

2） MEQR的影響有最小值要求么？比如說必須造成了對進口的多少比例的抑制？5%夠么？10%夠么？50%是不是太多了？

關於第一個問題，歐盟法院顯然是不care的，它是一個影響結果導向的認定。

在AGM案件中，AGM是一個義大利公司，出口升降機之類的東西給芬蘭。芬蘭認為AGM機器的安全方面可能沒有滿足芬蘭法律或者歐盟的標準。芬蘭政府最終決定不採取任何措施；但是呢，有一位工作在安全部門的先生（叫Lehtinen，我想叫他吃鹽先生），在電視上公開演講覺得覺得這機器有問題，可能不符合歐盟相關指令（複習題，上一篇文章寫了什麼是Directive）。AGM的機器的售賣很受到影響。在這樣的情況下，吃鹽先生的談話也被認為MEQR，因為他的身份和他的言論。所以，MEQR可能連成文的規定都不是，沒有形式要求。

關於第二個問題，答案是沒有特別的要求，但是可能太不相關或者太間接的措施不能被認定是MEQR。舉個例子，義大利要求船隻裝在昂貴的設備，義大利國內法院開始反思這是否導致進口化學品價格昂貴，並且可能違反34條。最終法院表態，不能將每一個稅收增加或者公共交通的變化都納入34條的範圍。

至此，我們沿著歐盟法院的判決討論了什麼事MEQR（禁止或者減少某種貨物在成員國內的銷售），並且這些措施不限制形式，只要不是太不相關都是可能納入的，這實在是太寬泛了。MEQR的寬泛界定引發了接下來的兩方面的討論：1）貨物自由流動是否能夠擴展到成員國內部（比如法律只約束國內產品，但是不管進口產品）；2）像AGM中吃鹽先生那種行為的擴張能到什麼樣的程度，哪些和成員國政府相關聯的組織／個人的行為可能被認作MEQR？

這兩個問題可能貫穿歐盟內部市場相關法律的分析，一個叫internal situation，在本章主要關注的是如何界定成員國的逆向歧視(reverse discrimination)和U-turn（先出口再進口）；一個叫橫向效應(horizontal effects)，在本章主要關注私主體的行為影響。

先來看逆向歧視這裡面最有名的案子可能就是法國的高山火腿（這裡要說一下，火腿和香腸的區別是香腸是灌的肉末，火腿是腌制的動物後腿，比如說捆蹄（江蘇特產）應該是火腿，但是雙匯賣的長長的純肉香腸只不過是香腸）（mountain ham）。法國人認為住在高山上的豬的後腿肉比較好，所以只有真正產自高山的腿才能夠叫mountain ham，這是一個很法國的規定，並且這個標籤是用法語寫就的。但是法國政府說，沒問題，西班牙的、蘇格蘭的香腸上寫高山或者提到一個特定的地區都沒問題。然而，一個法國生產商不幹了，他認為這是對法國生產商的逆向歧視。法國政府覺得，我都不管進口商了，就沒條約的事情了吧，但是法院不這樣看。法院說：「Article [34 TFEU] cannot be considered inapplicable simply because all the facts of the specific case before the national court are confined to a single Member State. French law provided a marketing advantage to national ham over foreign ham.」翻譯：「不能僅僅因為國家法院的具體案件的所有事實只限於一個成員國內，就認為第34條是不適用的。 法國法律為國內火腿提供了相較於對國外火腿的營銷優勢。」——因為只有他們是法國人認可的質量好的mountain ham。

再來看U-turn，這裡面非常有意思的一點是因為34條對外國人比較友好，國內生產標準高，那國內生產商想著，好，我出口到標準低的國家然後再以進口的方式回來就可以了……然而法院不是傻子，雖然法院很紳士，法院說：「Reimports must be treated as imports, unless it could be shown that the goods were exported for the sole purpose of reimportation, in order to circumvent national legislation.」翻譯：「重新進口必須視為進口貨物，除非可以證明貨物僅為重新出口而出口，以規避國家立法。」但是顯然，證明某一種措施是為了規避國家立法是非常困難的。因此，在U-turn這一問題上，法院其實有點不負責了。

接下來關注私主體的行為，這裡面涉及到很多個案子。比如說，英國有水果種植商組織發起的「buy English apples and pears」運動，儘管這一組織不是公共性的，但是他享有公共權力，包括像果農征「稅」；愛爾蘭政府則是直接發起了推進愛爾蘭產品的市場組織，這是一家獨立的公司，代表愛爾蘭生產者進行運動；德國生產商則發起了「德國品質產品」運動……這些運動都被認為有政府的作用，基於其所享有的公共性權力。什麼是公共性權力呢，比如說，政府官員的公開演講具有公共性權力；比如首相在公眾視線之外給某產業協會開會談促進本土商品的xx，那之後該產業協會的相關行動也具有公共性權力，等等。

這裡可以舉一個關於產品規格的例子，德國是一個講規矩的國家。有一個德國機構DVGW，專門乾的事情是認證水管和氣管的組件（water and gas pipe components），德國的標準對外國生產商來講是很難接受的，比如義大利生產商Fra. Bo就表示因為無法獲得DVGW的認證，他進入市場很困難了。儘管DVGW是沒有德國官方背景的私人機構，但是他的存在和相關標準會導致限制貨物的自由流動，這種限制和政府行為的相關限制是相當的——因為德國法律規定達到這種程度的認證的產品是合格的，而DVGW是授予這種認證的唯一機構。

但是，並不是所有的政府行為或者私主體能夠相當於政府的行為都被認為是MEQR。在奧地利有一個案子涉及了對貿易的影響和人的基本權利的平衡問題：在從奧地利通往義大利的路上，有一條路被奧地利示威者堵了，奧地利政府有義務清理這條路以恢復貨物貿易。但是，奧地利政府沒有立即清理示威者——因為他們有權示威，而是採取了相當的、較為溫和的手段處理這一事情。相反，在法國農民在邊界示威以阻攔進口農產品進入法國市場的案件中，法國政府的不作為被認為是不恰當的——MEQR也可能變成一項不作為則違法的義務。

至此，我們可以說Dassoville案所確立的MEQR的相關原則（包括什麼是MEQR，MEQR有沒有形式或者限度的要求，以及關乎成員國內部情勢和橫向效應的擴展討論）已經基本明晰，但這並非貨物自由流動的相關法律規則的全貌。

在司法實踐中，還衍生了兩種情況：主要關注的是MEQR的相關措施本身，一種是基於產品標準拒絕進口被認為是MEQR，由此產生了歐盟內部市場上產品標準的共同承認，以及與36條相關的條約限制互為補充的強制要求例外（包括消費者保護和環境保護，事實上最初的用法是：public interest objectives，也就是公共利益目標，但後來用於變成了mandatory requirements）；另一種是銷售安排(selling arrangements)被認為不屬於MEQR，但是銷售安排所帶來的不平等影響應當被仔細考慮。上述兩種情況的主要關係點在於如果一項成員國政策所影響的是外國生產商則可能落入MEQR，如果是在銷售層面影響成員國內部銷售者的相關行為，並且這種影響對國內外是一樣的，則不能認為是MEQR。（說的好暈啊，我們來看具體案例）

這兩種情況分別對應著兩個主要的案例，一是Cassis de Dijon，二是Keck。

先看Cassis案件，又要開始黑德國的各種規矩了：德國對利口酒酒是有定義的，什麼定義呢，25%以上的酒精才是酒。Cassis是一個利口酒，生產於法國，酒精含量在15%－20%，所以呢Cassis是不能在德國賣的。一個德國進口商挑戰了這項規定——違背了34條。德國政府給的理由呢，是這種規定是對人們身體好的（消費者保護＋公共健康），這一理由是36條的條約例外理由，但是並沒有被法院認可——理由呢，不外乎禁止是沒有必要的，保護消費者和公眾健康可以通過貼標籤的方式來實現，寫明產地和酒精含量。並且由此衍生了相互承認規則和強制要求規則。

具體說來：相互承認規則的核心是，其它成員國也不是傻子，在法國足夠好的產品在德國也應該足夠好（雖然德國覺得法國的低度數酒是垃圾，就像是法國人覺得世界的紅酒都是垃圾一樣……）所以在其他成員國境內按照其生產規則生產的產品應當同樣可以銷售在其它成員國——哪怕並不符合其它成員國的標準，這裡面就有一個容忍原則和一個標準競爭的問題。

尤此衍生的案例包括，還是看德國（這個酒鬼國家的規定啊）關於啤酒的規定，德國呢，關於啤酒里能夠加什麼東西是有規定的（要求純！！），但是很多外國啤酒使用了這個規定之外的材料，所以這些東西在德國賣的時候不能夠叫做「啤酒」了—— 他們可以叫「米－化學酒精飲料」（扶牆）。德國政府覺得這個規定時為了保護消費者——讓他們知道他們買的是啥（是不是plasitic一樣的水）。但是需要質疑的是，這個規定是否是消費者保護的強制性要求——沒有這樣的規定就保護不了消費者么？顯然不是。還是可以通過強制性標籤來說明產品的性質。

相關的案例還有義大利人挑戰了蘋果醋，因為蘋果醋是葡萄製造的，怎麼能叫「蘋果」呢？法國挑戰了什麼是鵝肝（法式大餐口水中），在這個案件中法院還討論了貼標籤本身也是一個產品規則，所以標籤本身也不能貼的太過分了（比如愛爾蘭要求所有不是產自愛爾蘭的標籤都貼上「外國」，這就過分了，法院認為這並非必要信息卻會影響產品銷售，比如比利時要求藥品標籤貼上註冊碼，這和消費者完全無關，也不行）。

那麼，什麼樣的MEQR可能因為涉及到消費者保護和環境保護而成為法律所允許的強制性要求呢？

在Clinique (倩碧）案中，德國政府拒絕Clinique (倩碧）的名字，因為和德語的Klinik（醫院）太像了，消費者可能認為這個產品是有藥用許可的，並且認為真的可以變年輕。但是法院沒有同意，因為Clinique (倩碧）並不在藥店銷售，而只在化妝品店銷售，所以消費者應該有足夠的理性和判斷。

關於環保有兩個案例，都和包裝瓶有關，丹麥只允許幾種軟飲料的包裝瓶被使用——為了循環利用。但是法院認為並沒有必要限制包裝瓶，可以通過其他方式來實現循環（但是顯然只有幾種的話循環起來是高效的，只不過外國生產商很可能並不能滿足這種要求）；德國政府要求除了使用幾種軟飲料包裝外的生產者都要建立一個存退計劃，用來回收這些包裝。法院衡量了這個規定是否過重負擔了生產商，認為是ok的。

Keck案確立了銷售安排例外原則——也就是成員國的規定如果屬於銷售安排，而不涉及生產層面，則不屬於34條規範內。Keck案的案情是法國的反傾銷法限制利口酒在法國以一個特別低的價格出售（但是進口的酒本身酒價格低，因為他們想打開市場），儘管這一限制會影響進口酒的銷售，但是這並不構成對34條的違反；並且，Keck案的價格限制對國內外產品一樣。

關於銷售安排的相關討論主要涉及到市場准入問題，因為銷售安排和MEQR一樣都可能會影響後來者進入市場。

比如，Ker-Optima 案，匈牙利的規則禁止隱形眼鏡在互聯網上銷售，這將影響外國廠商進入匈牙利。事實上，這個禁止的邏輯和Dassonville案件是一樣的，所以這會影響貨物的自由貿易。

相比較，義大利法律要求如果是半烘焙的麵包在店裡烘焙完成的要有一個標籤，但是如果是店裡自己做的就沒有，這被認為是一個銷售安排而非生產規則，因為並沒有改變產品的生產方式。

此外，關於廣告也有所爭議，因為相關廣告的禁止可能帶來市場准入的限制——比如瑞典關於酒類廣告的禁止可能導致消費者只熟悉國內產品，而無法了解外國產品，外國產品進入市場將變得非常困難。禁止互聯網賣醫藥產品也被認為是更容易影響外國產品的銷售。

此外，與keck相似，在最低書價案中，進口的書比本土書要便宜的多，有一定競爭優勢，為了保護文化的多樣性，國家設定了關於書價的最低價格。法院認為，可以給進口商設定最低價格，但是仍然要能夠反映國外書價的便宜程度。這顯然是因為有關銷售安排超過了限度，造成了國內國外的不公平影響，這一結果影響了自由貿易。

事實上，最經典的銷售安排措施是英國要求商店周末不開門——儘管會影響進口——因為銷售量會變少，但是這並非針對進口的限制，而且是一國的習慣。

洋洋洒洒寫了很多，把課本里所涉及的案件及分析邏輯都概括了一遍，在這個過程中感覺到的是規定本身並不足以涵蓋全部情形和法院解釋時候的張力。

補充：

比例原則是一個很重要的原則，在MEQR的確定中法院會考慮相關國內措施是否有正當目的，是否措施是適當於目的的，是否相關措施在必要限度內，以及衡量措施所損害的利益與要保護的利益。這一套邏輯分析下來，也就確立了如何審視成員國的某些舉措是否合適，還是只是為了限制進口而做的幌子。

所用課本：

European Union Law: Text and Materials

Third Edition

Edited by Damian Chalmers, Gareth Davies, Giorgio Monti

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