服務自由流動－歐盟內部市場法

上一篇寫的很艱難，其實期末複習的時候寫這種東西真是耗費心力，但是有一個好處是寫出來的前提是把事情弄清楚了——因為寫的時候會發現一些之前沒有想清楚的事情，只不過周一考試，還有三天，但是我的topic還有「資本、人員」的自由流動以及歐洲公民，感覺需要加速了，哦，看我的公司法專欄，我還是要考公司法的人，然而還沒有時間看……

言歸正傳，如果說貨物是有形的，那服務（services）就是無形的？顯然不是，服務自由流動主要規定在TFEU的第56條－61條。由於時間和相關性的考慮，這裡只翻譯56、57和61條：

Art 56:

Within the framework of the provisions set out below, restrictions on freedom to provide services within the Union shall be prohibited in respect of nationals of Member States who are established in a Member State other than that of the person for whom the services are intended.

The European Parliament and the Council, acting in accordance with the ordinary legislative procedure, may extend the provisions of the Chapter to nationals of a third country who provide services and who are established within the Union.

翻譯：

在下列規定的框架內，禁止限制歐盟內服務對象不在其國籍國的服務自由。（這句話翻譯的很繞，大意就是服務自由所保護的對象是：人/機構在非其國籍國提供服務，下文會涉及到什麼是跨境服務。）

歐洲議會和理事會按照普通立法程序，可將本章的規定擴大到在歐盟內提供服務並設立機構的第三國國民。

Art 57:

Services shall be considered to be 『services』 within the meaning of the Treaties where they are normally provided for remuneration, in so far as they are not governed by the provisions relating to freedom of movement for goods, capital and persons.

『Services』 shall in particular include:

(a) activities of an industrial character; (b) activities of a commercial character; (c) activities of craftsmen;(d) activities of the professions.

Without prejudice to the provisions of the Chapter relating to the right of establishment, the person providing a service may, in order to do so, temporarily pursue his activity in the Member State where the service is provided, under the same conditions as are imposed by that State on its own nationals.

翻譯：

條約所指的服務是為獲得報酬而提供的、不受有關貨物、資本和人員自由流動的規定的約束的「服務」。

「服務」特別包括：

（a）工業性質的活動; （b）商業性質的活動; （c）工匠的活動;（d）專業性的活動。

在不影響有關設立權利章節的規定的情況下，提供服務的人員可以在其提供服務的會員國暫時開展活動，條件與該國國民相同。

Art 61:

As long as restrictions on freedom to provide services have not been abolished, each Member State shall apply such restrictions without distinction on grounds of nationality or residence to all persons providing services within the meaning of the first paragraph of Article 56.

翻譯：

只要對提供服務自由的限制沒有全部被廢除，每個會員國不得以國籍或居住地為由，對提供第五十六條第一款所指服務的人區別適用限制。（這句話翻譯的也很繞，大意是如果對服務有限制，這種限制應該對國內和國外人/機構加以同樣的限制。而不得有歧視。）

有關服務自由流動的分析相對中規中矩，與貨物自由流動的分析邏輯是通過三個核心案件（Dassonville, Cassis de Dijon, Keck）構建起來相比，服務自由流動的邏輯相對簡單，可以分為：

1）什麼是服務？什麼是歐盟條約所規範的禁止國內法限制的跨境服務？跨境服務中的報酬為什麼很重要？

2）有關服務自由流動的限制的定義及這種限制的橫向擴展（針對私主體是否可行，與貨物自由流動限制的橫向擴展相比一樣么）？

3）法院對限制的判斷：什麼樣的事情法院要介入國內法的規制？分成三個方面討論：a）市場和價格，2）工業和專業服務，3）稅和投資問題，這種分類的必要性在於可以大體把握歐盟所關注的跨境貿易利益和成員國內利益的衝突（當然，這一點在稅收上體現的可能最為明顯，但是這個太難了）。

4）具有社會敏感的市場：如何理解「社會敏感」（socially sensitive）？比如賭博、墮胎、賣淫這些在有些國家可能違法有些國家可能可以合法從事的服務？以及如何市場經濟下的教育和醫療服務？成員國內社會服務和境外商業服務的對立會帶來哪些衝突？

5）最後，會提到一些2006年的服務指令（2006/123/EC），這個指令本身具有爭議性，因為它一方面局限於某些領域（很多領域還只能回溯到56條），另一方面又確實幹涉了成員國內的政策——因為它傾向於保護外國利益。在這一部分，條約適用範圍將是主要的討論對象。

因此，從什麼是服務，到如何理解對服務的限制，再到法院對限制的裁決，以及在特定領域的限制的聚焦解讀，這構成了服務自由流動的主要脈絡。

一、什麼是服務？

在文章開頭，我對比了貨物與服務，但是實際上那是一種並不完全正確的對比思路，因為服務也可能有載體，但這一載體並不能被認為是貨物——比如彩票，在Schindler案件中，法院討論了彩票這一張不能被視為貨物，因為消費者所購買的是中獎的機會，而非這張紙。

我們所討論的跨境服務最大的特點是具有暫時性，這種暫時性並不意味著不能長期或者並不固定，事實上這種暫時是與「establishment」這一通過設立機構、設立經營場所這種固定經營的方式相互區別的，法院在Schinitzer案件中討論了這一問題。

關於跨境，最容易理解的跨境服務方式是，A是M國居民，比如說是個剔頭匠，A住在M－N國邊界處，N國有個人B想讓A給他理髮，A每個月去B家裡給他理髮，然後就回來。這就是一種暫時性的跨境服務。這裡的關鍵就是一國居民/設立的機構「旅行」到另一國提供服務。法院在van Binsbergen（一個住在比利時的荷蘭人律師旅行到荷蘭提供服務，因為他的律所設立在比利時，哪怕他是荷蘭人，這個服務仍然是跨境的）。

但是，也可能是接受服務的一方去了另一國「旅行」，比如說Luisi and Carbone案，兩個義大利人去德國接受了醫療服務。

甚至，接受人和提供人可能是同一個國家的，但是服務發生在另一個國家，比如說Vestergard案件，丹麥公司在希臘為一群丹麥工人提供了培訓課程服務（咳，是丹麥紅豆酥烘培課程么）。這種情況下的爭議在於，支付報酬可能是在國內發生的，但是56條所關注的是服務本身——服務提供者在其所在國之外的歐盟成員國提供服務。這一原則在ITC案件中得以更明確的討論，ITC是一家德國機構，幫助一個德國客戶在荷蘭找到了工作，這個德國客戶一直居住在荷蘭，但這不重要，法院關注的是服務本身發生在哪裡——荷蘭。

隨著互聯網的發展，服務的定義可能有了新的發展——服務不需要物理上的跨境了——服務提供者可能不需要物理移動（「旅行」）了，通過互聯網提供的服務，跨境電話、電視等成了服務條款需要討論的問題。

服務的定義中需要特別關注的是錢的問題，因為涉及到公共服務不在條約討論範圍內——那是一國政府財政的事情，歐盟並沒有管那麼寬泛。報酬並不一定是錢，可以是錢的等價物，關鍵是可以衡量的。

大學教育向來是這一話題下被討論的關鍵，比如Humble案、Wirth案、Zanotti案，因為在歐盟內很多大學是國家財政支持的，個人所支付的是很小的一部分。（曾經記得的是，歐盟內學生到其他國家or自己本國上學是2000歐一年，這筆錢大概相當於歐盟內某國最低月工資，所以並不是一筆很大的錢，但是如果美國學生來歐盟內讀書，一年可能要1萬歐元甚至更多，數據僅供參考）。在Humble案件中，針對學生（或者其家庭）補充支付的這部分小額學費，法院認為並非所有的支付都是條約意義上的「報酬」；在Wirth案中，法院明確了主要由公共財政支付的公共教育並不在56條範圍內（超過50％就可能被認為是主要）。

此外，法院還討論了，是否在廣泛意義上的公共教育中也有部分課程的支付能夠被認為條約意義上的「報酬」，在Zanotti案件中，義大利人來荷蘭讀LLM被認為是「報酬」性質的支付。

除了教育，醫療服務也是一個經常討論的問題，因為在歐盟有些國家實行的是國民醫療（比如英國和原來的荷蘭，英國的事情不確定，荷蘭現在不是了），有些國家實行的是私人保險。

此外，「報酬」還可能涉及的一種問題是，服務提供者在境外提供服務的收入的納稅問題，這在Jundt案件中得以體現。Jundt，德國人，在德國境外做客座教授，得到的津貼如果按照德國法律在德國大學講課是可以免稅的，但是Jundt的這筆錢該怎麼算呢？這是否限制了德國人提供跨境的服務呢？

有趣的是，法院還討論了什麼樣的支付能夠算作「報酬」，是否是要依照法律關係支付？比如Tolsma案，如果一個音樂家在高速公務路上演奏，過路人給了錢，這是否是報酬呢？誠然，這一案件討論的問題是稅務問題，但是稅收的前提是音樂家在提供服務，法院最終認為這並不是報酬。這可能認定為自願的捐獻，並且過路人並沒有主動要求音樂服務。所以，「報酬」需要有法律關係——應當支付。

二、什麼是對服務自由流動的限制？

討論了什麼是服務，下一個話題就是對服務的限制，成員國的哪些措施或者政策能夠構成對服務的限制呢？限制，意味著歧視——與本國人不一樣的措施就是56條所反對的——事實上不只如此，因為有時候對本國人的要求對外國人卻可能成了限制，因為可能有不平等的結果，這是什麼情況？但是，這是否意味著任何措施都不行呢？顯然56條並不想成為把成員國法律和政策捆綁起來的工具。

法院在Arblade案中這樣描述了限制：「prohibit, impede or render less advantageous」，大意是：禁止、阻礙或使不太有利的。

關於限制的定義討論了許多個案子，我們可以逐一來看：

1） Gebhard案：這個案件其實是關於設立機構的，但是由於其中的原理比較基礎，也常常被援引在服務的討論中。與Arblade案相比，它更進一步了，因為它不再比較國內和國外，而直接針對是否有使得服務提供變的困難的措施——並不關注是否以此促進國內服務提供。（案件的事實是：一個德國律師G先生在義大利米蘭設立了一個律師執業的房間，但是他沒有在米蘭註冊律師資格，律師說，他的客戶主要是在米蘭的德國人，所以他稱自己是avvocato（律師）。

2）Alpine Investment案：這是一個有趣的案件，關於打電話的，有一種營銷方式叫做cold-calling，「您好，您有需要的理財產品么」，這樣的電話你一定接過，但是如果你在荷蘭，你不會接到這樣的電話，因為荷蘭禁止這樣的推銷方式。荷蘭政府說，這是為了讓我的金融服務有一個好的聲譽，但是荷蘭金融服務從業者想給德國人打電話推銷——可以么？荷蘭政府的意思是不行，金融服務者的意思是——這會限制貿易，法院的意思是——56條適用於同樣影響的措施，也就是說：有關服務出口的限制和進口服務的限制一樣，荷蘭政府的主張並不被支持。

3）Mobistar案：這一案件的爭議並不適用於56條。案件說的是要對某種和電話服務相關的基礎設施收稅，被認為可能造成跨境電話費用的增加，但是這一費用的增加對國內電話服務和跨境電話服務是一樣的——也就是說，法院認為如果措施對國內外服務提供者都只是增加成本的話，那麼將不適用於56條。

4） Viacom案：還是與稅收有關，但是是關於廣告服務的——熱那亞要對戶外廣告徵稅，但是因為這會導致境外服務商進入市場困難，基於商業的邏輯，境內服務商可能並不需要戶外廣告——已有的市場基礎。但是法院仍然認為這並非關於服務的限制，因為只是增加了費用。但是Mobistar案件並沒有成為Keck案那樣的地位，成本這一問題的討論還不是那麼清楚。

5）Commission v Italy 案，有兩個，一個關於保險，一個關於律師收費。先說保險問題吧，義大利要求，保險商有義務提供保險——不能拒絕客戶，這樣的規則是為了保護有一些可能會被保險商拒絕的人能夠享受保險——比如將要老年的人；但是外國保險公司認為這一規定將會阻止他們進入市場，因為關於市場的成本考量可能會調整商業策略。律師收費問題主要是，義大利規定了律師的最高收費，這將會排除高端市場服務進入義大利。

從上面幾個案件來看，對服務自由流動的限制主要是考慮這些措施對市場准入的影響，但是對進入市場費用的影響則可能不被納入56條的範圍內。

和貨物自由流動的橫向影響相類似，私主體也能夠成為服務自由流動限制措施的實施主體。但是，與貨物自由流動中要考慮私主體是否代表政府公權力相比，服務自由流動則之間的多——就是可以。主要的案件與運動和工會有關。

有關運動的案件是：Walrave and Koch， Deliège，Meca Medina，有關工會的案件是Laval, Viking Line。

1）Walrave and Koch案：ICU是國際自行車聯盟，一個非政府組織，來管理著國際自行車手，並且會在是否支持某個隊伍時考慮選手的國籍。鑒於選手被付以工資，因此與自由市場相關。本案發生的背景是，ICU的規則禁止國籍不匹配的選手參賽。法院認為這違背了56條，並且法院認為是人員還是服務的自由流動只是一個技術概念的區別。

2）Deliège案：比利時柔道運動員認為被選入國家隊參加奧運會讓他不能在另一個成員國內提供服務。但是選入國家隊的限制被認為是體育活動固有的——法院更願意關注與經濟相關的限制。

3）Meca Medina案：長距離游泳隊員因為興奮劑被禁賽，禁賽機構是FINA，他們認為這是影響他們提供服務了。然而本案只涉及純粹的體育競技規則。

4）Laval案：瑞典工會想讓外籍勞工簽訂瑞典集體合同——加入工會，說法是保障其工作條件和薪資水平，但是這可能讓Laval一類企業在瑞典開展業務不太有吸引力。瑞典的工會是一個很有話語權的組織，和ICU還不太一樣。

5）Viking Line案：芬蘭工會禁止一個一個芬蘭公司懸掛拉脫維亞旗——因為拉脫維亞的僱工更便宜，條件限制也更少。

比從私主體角度去理解限制本身更難的是，如何從法院判決角度去理解工會與一國公共政策之間的關係——尤其可能涉及到政治與公眾健康問題。可惜的是，由於時間關係，上述案件的分析我沒有超出課本範圍內，但顯然，工會問題是值得討論的。

三、法院如何判斷限制？

法院的裁決主要考量兩個方面：一是一國內法所要保護的利益是否存在；二是現有的限制是否恰當地保護了這一利益（參考比例原則的邏輯）。

課本上把案件主要分成了三類，a）市場和價格，2）工業和專業服務，3）稅和投資問題，事實上還可以換種角度來看這三類：市場競爭行為、個人／公司提供服務的資質、收益問題。

看著一部分的時候，我異常感謝本科的時候曾經學過一點德國法，幾乎是一學期下來除了比例原則什麼都沒記住，很久之後，跟老師聊天說起來我對德國法毫無印象，老師說，比例原則就夠了。是啊，在整個歐洲法院的分析成員國國內法律限制時，比例原則佔據了很大的部分。

1）對市場和價格的限制，最常見的可能是限定最高價、最低價以及營銷手段（比如廣告），在Cipolla案件中，還是討論律師收費的問題，與上文提到的限制最高價限制進入高端律師服務進入義大利市場相比，這裡是關於最低價的討論。限制律師收特別少的錢以競爭能否真正保障消費者？法院的立場是一個成員國國內服務的價格要考慮國內市場的情況，這是一個很具體的問題。

在DKV案件中，比利時法律禁止醫療保險大幅度漲價，因為保險公司可能對老年人突然提價，法院認為這可能讓其他國家想要進入的保險公司考慮它們的策略，法院同樣把這一問題的審查留給了國內法庭，因為國內法庭更知道國內醫療保險市場的運作。

在市場營銷方面，主要有上文提到的Alpine案（理財產品電話推銷）和Dermoestetica案件，後者是關於醫療或者外科治療廣告的禁止，與上文討論的相似，本國醫療服務商很少有這樣的困擾，因為它們可以通過其他方式來拓展市場。法院認為這種限制是不當的，所謂的保護公共健康目的並不能夠通過這樣的措施來實現（比例原則的合目的性）。

2）已經發生的案件中數量最多的是與工業或專業服務資質相關的案件，但是是否能夠取得和如何取得這些資質將在下一章關於人員自由流動的討論中展開，在這裡我們主要關注法院如何衡量一國內政策與服務自由流動的不同利益導向。在Corsten案件中，一個荷蘭建築師簽署了一個合同承包了在德國鋪地板的一個工程，但是他被罰款了，因為她沒有在荷蘭本土註冊。為了註冊他的建築師身份， 他要付錢，成為一個本地專業組織的會員，並且要繳納會費之類的。重要的是，這個過程會花一些時間，但是在這個過程結束前他並不允許工作。在這一案件中，法院區分了是要提供服務的還是要來成員國內設立機構的，兩者要求不同，如果只是在德國鋪一次地板，則不能要求他像要成為永久在德國註冊的建築師一樣麻煩的流程。

在Commission v. Italy案件（這是本文我們見到的義大利第三次和第四次被訴了），前者是關於安保人員要效忠義大利（what，這不是軍隊），法院認為這是不相稱的；後者關於horse betting licenses（賭馬，很香港啊，賭博的一種啦），義大利的賭馬服務商是要有許可證的，並且這個許可證數量是有限的，並且不怎麼批准新的，所以這個市場很難進入，法院沒有管許可證制度本身，但是要求相關信息的披露。

在Belgium，關於guard 和online form有兩起案件；關於保安的案件是比利時要求提供安保服務的公司都要在比利時註冊——設立機構，並且要求經理和僱員都住在比利時——這顯然是不恰當的，歐洲很多人是住在一個國家工作在另一個國家，像比利時這種三國接壤的國家尤其如此；關於在線表格的案件是一個簡單的比例原則問題，如果在比利時提供服務，要求每年天一個身份信息的表格，表格很簡單，並且也是免費的，比利時政府會不時的檢查——但是法院認為這個表格本身沒有必要的，並不能保障什麼公共安全（YY：其實入境的時候有相應的記錄或者其他方式監督），所以是不恰當的——不合目的。

以及關於賭博還有一個Sj?berg案件，發生在瑞典。瑞典只允許非營利性的賭博服務——賭博可以作為公眾娛樂，但是不能作為營利手段，並且不允許廣告和外國服務商，除非外國服務商也是非營利性的。這一政策被認為是瑞典賭博相關法律制度的核心原則，法院的立場是，接受成員國國內政策，但是會評判相關措施是否合比例。

最後，還有一個比較難的與稅務相關的Duomo案件，這是一個義大利案件，涉及稅收征管的公司要有一個最小的規模限制——事實上等於排除了很小的公司進入這一市場。理由是，大公司更不容易破產——但是法院還是覺得這個要求過分了，目的與手段不合比例。

3）關於稅務歧視和投資問題，前者可能是跨境中最常見的問題，昨天心血來潮去聽了稅法的講座，聽不懂，中場休息默默離開、嘆息，講座講的是BEPS也就是稅基侵蝕與利潤轉移（已然聽不懂所指），但之後應該有稅法學習相關的專欄。

言歸正傳，這裡主要的案件包括上文提到的Jundt（德國客座教授在外國講課的收費能不能免稅問題），還有彩票中獎金的稅收問題，以及關於衛星天線問題的案件，和另一個Commssion v. Belgium案件。

先說彩票中獎金的稅收問題，西班牙政府要求對彩票中獎金免稅，但是這個規則只適用於彩票是通過西班牙本國機構賣出去……也就是說如果我買了外國的彩票，我還是要交稅的，這就等於排除了外國彩票商進入西班牙市場，這顯然是一種歧視。

比利時法律對不在比利時的建築承包商有區別的稅收限制，並且要求它們離開比利時的時候才能夠拿到這些錢，顯然，這是歧視。

衛星天線問題也發生在比利時，比利時要求向衛星天線收稅，這些衛星天線是用來接收跨境電視信號的，所以這被認為是一種對境外電視服務商的差別待遇——會阻止他們進入市場。

最後，關於投資課本里只提到了一個UTECA案件，這個案件沒有被算入資本自由流動，但更多的關於投資的問題會在資本的自由流動中展開（不過記得，法院的立場是：劃分xx自由流動只是一個討論上的技術，或者說，本質是一個內部市場自由流動的問題）。在UTECA案中，西班牙政府要求電視運營商用5%的收入來支持歐洲電影，並且用其中的60％來支持西班牙語電影。法院認為第一個並非限制，但是第二個是，一些電視公司可能並不想做西班牙語的電影。但是第二個限制也處於保護西班牙語文化之下，法院尊重本國文化和語言，這似乎也是歐洲法院一個常見的立場。

四、服務和市場經濟，這部分主要說的是一些公共服務和社會敏感性的市場的國內政策與跨境服務的衝突。

什麼是社會敏感性市場？舉個例子，最近看見有人在知乎討論紅燈區，其中最常提到的就是荷蘭阿姆斯特丹的紅燈區，如果另一個歐盟成員國內禁止賣淫，荷蘭女郎能否跨境到該成員國提供服務？當然，這個案件可能還沒有被法院討論（誰知道呢……），但是有關賣淫的案件我記得是有的，只不過賭博和墮胎更常見。

在這個框架內，歐盟討論的典型案件是Kohll, Schindler, Grogan案件。Schindler上文提到過，就是彩票算服務而不是一張紙的貨品的案件，只不過在這個角度，還可以考慮下面的問題：賭博這個事情本身在有些國家是違法的，那麼如果一個其他國家的賭博服務商想要進入賭博是違法的國家的市場，可以么？法院拒絕在這一道德立場上站隊。

Kohll案，是關於境外醫療的，盧森堡的國民想讓他的女兒在德國接受牙醫的治療，但是根據盧森堡的法律，牙醫的治療時免費的，但是如果在境外治療需要保險的先行允許，但對Kohll的女兒，機構認為這個治療是不緊急或者必要的，但是Kohll認為這是阻礙自由流動。法院支持了Kohll的觀點。本案後來也成了歐盟病人權利指令的一部分（2011/24 Directive)。

Grogan案件，是關於愛爾蘭學生分發如何在英國墮胎的小冊子是否阻礙了墮胎服務的。法院同樣不參與墮胎的道德判斷，但是本案中小冊子里的診所沒有參與活動，學生群體的分發不涉及經濟原因，愛爾蘭政府的決定得到支持。

關於醫療還有很多案件和討論，大體上關於能否去境外接受醫療服務，在什麼條件是可以的，或者接受服務的價格（國內保險會支付多少），等等都有了具體的討論。

五、

必須承認的是，儘管沒有提到「country of orign」這個詞，但是服務指令在各國的爭論中最後還是適用了這一規則——意思是：服務提供者幾乎不需要考慮東道國的規則，只需要考慮他們在本國怎麼乾的就行了。只是在一些公共利益的領域有限制——包括公共政策、公共安全、公共健康和環境，原來爭論中的消費者保護並沒有固定在指令中。

更重要的是，指令只適用於一部分領域，在一些極為敏感的領域中，並沒有固定下來，比如說醫療服務、賭博、私人安保等等，並且只適用於服務，而非設立機構；同時服務指令不涉及勞動法、稅務、基本權利、刑法以及文化多元性等問題。這將許多上文提到的具有爭議性的問題排除在外，這些問題仍然一個開放討論的狀態，或許將在未來的案件中逐漸確立明晰的規則。

縱觀整個服務自由流動的有關規則和案例，我想最重要的一點就是法院會介入什麼樣的判斷，以及如何用比例原則來進行判斷。

後續更新不定期，可能關於人員、資本和公民權利的篇章會慢慢補上。

但在寫這些案件和法律邏輯的過程中，我覺得如何解釋法律這個問題本身變的有那麼一點感覺了。

所用課本：European Union Law: Text and Materials, (Third Edition), Edited by Damian Chalmers, Gareth Davies, Giorgio Monti.