【法規梳理】「自首」的認定和處理、「退賠」的處理（截至2017.7.1）

《刑法》第67條 【自首】

犯罪以後自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。對於自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。

被採取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。

犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規定的自首情節，但是如實供述自己罪行的，可以從輕處罰；因其如實供述自己罪行，避免特別嚴重後果發生的，可以減輕處罰。

由此可見，一般情況，自首=自動投案+如實供述。

一、「自動投案」的認定

最高人民法院《關於處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》1998.5.9

第一條第（一）項：

自動投案，是指犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關發覺，或者雖被發覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被採取強制措施時，主動、直接向公安機關、人民檢察院或者人民法院投案。

具體情形：

1、犯罪嫌疑人向其所在單位、城鄉基層組織或者其他有關負責人員投案的；

2、犯罪嫌疑人因病、傷或者為了減輕犯罪後果，委託他人代為投案，或者先以信電投案的；

3、罪行未被司法機關發覺，僅因形跡可疑被有關組織或者司法機關盤問、教育後，主動交代自己的罪行的；

4、犯罪後逃跑，在被通緝、追捕過程中，主動投案的；

5、經查實確已準備去投案，或者正在投案途中，被公安機關捕獲的，應當視為自動投案。

6、並非出於犯罪嫌疑人主動，而是經親友規勸、陪同投案的；

7、公安機關通知犯罪嫌疑人的親友，或者親友主動投案後，將犯罪嫌疑人送去投案的。

最高人民法院印發《關於處理自首和立功若干具體問題的意見》的通知2010.12.22

《解釋》第一條第（一）項規定七種應當視為自動投案的情形，體現了犯罪嫌疑人投案的主動性和自願性。

1、犯罪後主動報案，雖未表明自己是作案人，但沒有逃離現場，在司法機關詢問時交代自己罪行的；

2、明知他人報案而在現場等待，抓捕時無拒捕行為，供認犯罪事實的；

3、在司法機關未確定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查詢問時主動交代自己罪行的；

4、因特定違法行為被採取勞動教養、行政拘留、司法拘留、強制隔離戒毒等行政、司法強制措施期間，主動向執行機關交代尚未被掌握的犯罪行為的；

5、其他符合立法本意，應當視為自動投案的情形。

6、罪行未被有關部門、司法機關發覺，僅因形跡可疑被盤問、教育後，主動交代了犯罪事實的；（但有關部門、司法機關在其身上、隨身攜帶的物品、駕乘的交通工具等處發現與犯罪有關的物品的，不能認定為自動投案。）

二、「如實供述」的認定

最高人民法院《關於處理自首和立功具體應當法律若干問題的解釋》

第一條第（二）項：

如實供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自動投案後，如實交代自己的主要犯罪事實。

1、犯有數罪的犯罪嫌疑人僅如實供述所犯數罪中部分犯罪的，只對如實供述部分犯罪的行為，認定為自首。

2、共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如實供述自己的罪行，還應當供述所知的同案犯，主犯則應當供述所知其他同案的共同犯罪事實，才能認定為自首。

3、犯罪嫌疑人自動投案並如實供述自己的罪行後又翻供的，不能認定為自首，但在一審判決前又能如實供述的，應當認定為自首。

三、對「自首」的處理

最高人民法院印發《關於處理自首和立功若干具體問題的意見》的通知2010.12.22

是否從寬處罰、從寬處罰的幅度應當考慮：犯罪事實、犯罪性質、犯罪情節、危害後果、社會影響、被告的主觀惡性和人身危險性。還應考慮投案的主動性、供述的及時性和穩定性等。

具有自首情節的，一般應依法從輕、減輕處罰；犯罪情節較輕的，可以免除處罰。

對於被告人具有自首情節，同時又有累犯、毒品再犯等法定從重處罰情節的，既要考慮自首的具體情節，又要考慮被告人的主觀惡性、人身危險性等因素，綜合分析判斷，確定從寬或者從嚴處罰。累犯的前罪為非暴力犯罪的，一般可以從寬處罰，前罪為暴力犯罪或者前、後罪為同類犯罪的，可以不從寬處罰。

在共同犯罪案件中，對具有自首情節的被告人的處罰，應主體共同犯罪人以及首要分子、主犯、從犯之間的量刑平衡。

最高人民法院《關於處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》1998.5.9第三條

根據刑法第六十七條第一款的規定，對於自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰；對於犯罪較輕的，可以免除處罰。具體確定從輕、減輕還是免除處罰，應當根據犯罪輕重，並考慮自首的具體情節。

四、「退賠」的處理

人民法院量刑指導意見（試行）2008.08

12.對於退贓、退賠的，應當綜合考慮犯罪性質，退贓、退賠行為對損害結果所能彌補的程度及退贓、退賠數額等情況確定從寬的幅度。

非暴力型犯罪，全部退贓、退賠的，可以減少基準刑的20%-30%；

輕微暴力型犯罪，全部退贓、退賠的，可以減少基準刑的10%-20%；

嚴重暴力型犯罪，全部退贓、退賠的，可以減少基準刑的10%以下。

部分退贓、退賠的，可以相應減少從寬幅度。

人民法院量刑知道意見（試行）（2009年4月修訂）

12.對於退贓、退賠的，應當綜合考慮犯罪性質，退贓、退賠行為對損害結果所能彌補的程度及退贓、退賠數額等情況確定從寬的幅度。

（1）全部退贓、退賠的，可以減少基準刑的20%-30%；

（2）部分退贓、退賠的，可以減少基準刑的20%以下；

（3）積極配合辦案機關追繳贓款贓物，未給被害人造成經濟損失或者較大經濟損失的，可以減少基準刑的10%以下。

最高人民法院《關於常見犯罪的量刑指導意見》2014.1.1

8.對於退贓、退賠的，綜合考慮犯罪性質，退贓、退賠行為對損害結果所能彌補的程度，退贓、退賠的數額及主動程度等情況，可以減少基準刑的30%以下；其中搶劫等嚴重危害社會治安犯罪的應從嚴掌握。

最高人民法院關於實施修訂後的《關於常見犯罪的量刑知道意見》的通知（2017）

8.對於退贓、退賠的，綜合考慮犯罪性質，退贓、退賠行為對損害結果所能彌補的程度，退贓、退賠的數額及主動程度等情況，可以減少基準刑的30%以下。其中搶劫等嚴重危害社會治安犯罪的應從嚴掌握。