淺談獨立保函及其確認標準

文/崔海濤 單證中心保函運營二團隊

來源：貿易金融公眾號

千呼萬喚始出來，《最高人民法院關於審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定》（以下簡稱「《規定》」）終於2016年12月1日正式施行。

作為《規定》的一大亮點，在《規定》的第二十三條，首次明確了國際和國內獨立保函的效力認定規則，承認了國內保函的獨立性，並與《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱「《擔保法》」）規定的從屬性保證作出了明確的界定。

在本文中，筆者擬結合中國銀行保函業務集中化以來的實踐經驗，就《規定》相關內容，對獨立保函及其確認標準分析如下：

一、獨立保函與從屬性保證

關於獨立保函與從屬性保證，《規定》及《擔保法》分別給予了明確的定義。從二者定義分析，獨立保函與從屬性保證存在著明顯的差異。

（一）獨立保函與從屬性保證的定義

所謂獨立保函，《規定》在第一條第一款開篇即予以明確，是指銀行或非銀行金融機構作為開立人，以書面形式向受益人出具的，同意在受益人請求付款並提交符合保函要求的單據時，向其支付特定款項或在保函最高金額內付款的承諾。

而所謂從屬性保證，根據《擔保法》第六條的規定，是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。

（二）獨立保函與從屬性保證在定義上的差異

1、二者的出具主體不同

獨立保函的出具主體為相對特定的主體，在《規定》中，最高人民法院將獨立保函的開立人特定為銀行或非銀行金融機構。相較而言，從屬性保證的保證人則並無此限制，除《擔保法》第八至十條中規定的不能作為保證人的民事主體外，其他任何具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，均可以作為保證人。

對於銀行而言，無論是作為獨立保函開立人，還是作為從屬性保證的保證人，在主體上均是適格的。但需要注意的是，如非「銀行或非銀行金融機構」以保函的形式向開立獨立保函的銀行或非銀行金融機構提供反擔保，對於該保函是否具有獨立性，現行《規定》尚未做出明確規範，存在不確定性。

2、二者承擔責任的前提不同

根據前述定義，《規定》將獨立保函的開立人承擔責任的前提規定為受益人向開立人「請求付款並提交符合保函要求的單據」，即「憑相符交單付款」，充分體現了獨立保函「單據化」的特徵；而《擔保法》則將從屬性保證的保證人承擔責任的前提規定為「債務人不履行債務」，即「如債務人違約付款」。

二者相較而言，前者銀行作為開立人，只需判斷受益人提交的請求付款的單據是否符合保函要求，即可確定是否需要承擔獨立保函項下的付款責任，其完全可以憑藉獨立保函條款的約定、獨立保函所選擇適用的交易示範規則和國際商會審單標準而獨立決定；而後者，銀行作為保證人，將不可避免的介入到從屬性保證所保證的基礎交易之中，僅憑銀行自身對基礎交易的認知能力，基本無法獨立確定債務人是否違約、其是否需要承擔從屬性保證項下的付款責任和需要承擔付款責任的多少。

3、二者承擔責任範圍的確定性不同

根據前述定義，《規定》將獨立保函的開立人承擔責任的範圍規定為「特定款項或最高金額」，儘管《規定》未進一步就「特定款項」和「最高金額」予以解釋，筆者認為，獨立保函的開立人承擔責任的範圍應為開立獨立保函時獨立保函所載明的具體數額，或雖然在開立時無法確認具體數額，但在受益人請求付款時，開立人可以通過保函條款的約定獨立計算出來的具體數額；而《擔保法》對於從屬性保證的定義中的「履行債務或者承擔責任」的範圍並未予以明確，且根據《擔保法》第二十一條，只要保證合同（從屬性保證）對保證範圍沒有約定或者約定不明的，主債權、利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用均在保證範圍之內，但上述款項的具體數額，保證人顯然無法在出具從屬性保證及受益人請求付款之時予以確定。

綜上分析，相較於從屬性保證而言，獨立保函具有主體特定、單據化、責任確定等主要特徵。

二、獨立保函的確認標準

關於獨立保函的確認標準，《規定》第三條做出了較為詳細、明確的規定，筆者將之歸納為「兩個必要條件」和「三個選擇條件」（如下圖），只要銀行或非銀行金融機構開立的保函滿足全部兩個必要條件和三個選擇條件之一，就可以根據《規定》確認該保函為獨立保函。

（一）兩個必要條件

在《規定》第三條第一款中的「但書」部分，將未載明據以付款的單據和最高金額的保函明確排除在獨立保函之外，據此可以歸納出確認獨立保函的兩個必要條件，即保函文本中載明據以付款的單據和載明最高金額。

如前文所述，定義明確了獨立保函作為憑單付款承諾的根本特徵，即保函開立人的付款義務僅取決於受益人提交的單據是否符合保函條款的約定。只有在保函的條款中載明據以付款的單據和最高金額，當受益人向開立人請求付款之時，開立人方可無需藉助基礎交易或其他事實，獨立確定其是否需要承擔付款責任及需要承擔責任的多少，保證付款的便捷性和確定性。

（二）三個選擇條件

與此同時，《規定》第三條第一款羅列了可能被確認為獨立保函的三種情形，據此可以歸納出確認獨立保函的三個選擇條件，分別是載明見索即付、載明適用URDG等規則和獨立承諾。

上述三個選擇條件，第一、二種情形為客觀情形，只要保函文本中出現「見索即付」或「適用URDG等規則」的表述，即可被確認為獨立保函；而第三種情形為主觀情形，需要保函各當事方及／或人民法院根據保函文本內容進行主觀確認。

筆者認為，最高人民法院在《規定》第三條第一款第三項中設置的情形，在為解決開立人存續保函是否為獨立保函的問題上留有餘地的同時，相較於第一、二種情形，其對於確認開立人在《規定》施行之後開立的保函的性質也帶來了一些不確定因素。

在開立人可以選擇前提下，筆者建議不妨按照《規定》中所羅列的先後順序，以「載明見索即付為首選，載明適用URDG等規則為次選，獨立承諾為備選」的方案，對保函條款進行修改，原因如下：

其一，相較於上述第三種主觀情形，第一、二種客觀情形在是否為獨立保函的確認標準上更加清晰、明確，不會因為保函各當事方及／或人民法院的主觀理解不同，而作出不同的識別結果，以致產生糾紛。

其二，相較於載明適用URDG等規則，僅在保函標題及／或條款中載明「見索即付」四字，對保函格式的改動相對較小，受益人更加容易接受。

其三，URDG是一套適用於見索即付保函的交易示範規則，當獨立保函載明適用URDG時，URDG內容即作為合同示範條款構成了獨立保函條款的組成部分，有助於獨立保函各當事方及／或人民法院確認在獨立保函文本中難以或無法明確的單據化、審單、轉讓、不延期即付款、撤銷等方面的標準，大幅提高獨立保函業務的規範性。但是，URDG作為一部專業性較強且此前多適用於跨境擔保領域的交易示範規則，獨立保函的開立人與申請人、受益人和人民法院各方，在對該規則的認知和理解上，出於利益或角度的不同，可能會產生一定的差異，當獨立保函項下發生糾紛時，難免會對獨立保函的開立人造成不利影響。故，考慮到我國司法環境的現狀，建議獨立保函的開立人以《規定》施行為契機，逐漸引導、鼓勵獨立保函的申請人及／或受益人接受適用URDG。

三、業務處理中應注意的問題

（一）調整保函性質，應對法律變化，適應市場需要

由於受益人對申請人在基礎交易項下履約能力的不信任，需要引入銀行等第三方以其自身信用為申請人履約提供擔保，銀行保函產品得以誕生，故其最根本目的在於保障受益人債權的實現，此點在《規定》施行之前，《擔保法》已予明確。《規定》施行之後，相較於此前的從屬性保證，獨立保函「憑相符交單付款」的性質，無疑更有助於保障受益人債權的實現。

可以斷定，在現階段國內大多數貿易、工程等領域仍屬「買方市場」的環境下，獨立保函顯然更加符合市場的需要，在今後的一段時間內，獨立保函將逐步取代從屬性保證，成為國內銀行保函市場中的主要產品。

因此，銀行保函業務部門應當將獨立保函作為業務的發展主要導向，根據《規定》調整業務處理標準，積極提示、引導客戶儘可能選擇開立獨立保函，以應對法律變化，適應市場需要。

1、強化保函條款的「單據化」

所謂單據，《規定》第一條第二款以列舉的方式規定了獨立保函載明的受益人應提交的付款請求書、違約聲明、第三方簽發的文件、法院判決、仲裁裁決、匯票、發票等表明發生付款到期事件的書面文件屬於《規定》中所稱單據；而在URDG758中，單據則被概括定義為經簽署或未經簽署的紙質或電子形式的信息記錄，只要能夠由接收單據的一方以有形的方式複製。

如前文所述，「單據化」是獨立保函的重要特徵，也是確認是否屬於獨立保函的必要條件。獨立保函項下的生效、減額、受益人請求付款、轉讓、終止等各個必然或可能發生的環節，無不需要單據予以支持。《規定》的施行，給獨立保函的開立人在擬定或審核保函條款時，提供了更加明確的調整方向：

其一，保函條款中任何事件的表述均應當調整為單據化的表述。參考URDG758之規定，開立人處理的是單據，而不是單據可能涉及的貨物、服務或履約行為。因此，為使開立人能夠僅憑單據而不介入基礎交易之中，就可以判斷其所開立的獨立保函是否生效、能否減額、是否需要向受益人承擔付款責任、能否終止，上述任何環節所發生的事件均應當調整為單據化表述，而不能僅在客觀上表述該事件已經發生，這是獨立保函條款設置的總原則。

其二，受益人請求付款的單據應當無條件化。在開立人使用頻率較高的保函條款中，於受益人請求付款的單據之前通常會設置一些前提條件，諸如「如果申請人違約」、「如果申請人出現上述一種或幾種情形」等，即開立人憑相符交單付款並非是無條件的，這與獨立保函的獨立性原則明顯相背離。為避免對《規定》第三條第一款第三項在獨立保函認定標準上所可能產生的分歧，在《規定》實行之後，開立人應當對此類表述進行調整（刪除）。

其三，相關證明單據應當實質化。《規定》施行之前，為確認申請人違約情形的實際發生，在一定程度上抑制受益人濫用獨立保函項下請求付款的權利，開立人接受申請人的指示，亦經常在受益人付款請求書和違約聲明之外，要求受益人在請求付款時提交相關證據，諸如「申請人違約的證據」、「給受益人造成損失的證明材料」等。但是，儘管保函條款提及了上述單據，但對於單據的名稱、出具方、主要內容等重要信息，保函條款卻並未予以明確，這無疑增大了開立人審核受益人請求付款文件的難度。為避免對上述單據是否滿足保函條款的約定產生爭議，在《規定》實行之後，上述單據應當盡量調整為明確的實質性單據，否則，只要其與獨立保函條款及其他單據之間表面相符，開立人就應當向受益人承擔付款責任，並有權在付款後向申請人追償。

2、明確獨立保函的最高金額

關於獨立保函的金額，在《規定》的第一條中出現了「特定款項」和「最高金額」兩種不同的表述，對於二者之間的差異，仍有待《規定》發布者予以進一步解釋。儘管如此，在實務中，為了滿足《規定》中所要求的「最高金額」的標準，開立人應當就保函金額在擬定或審核保函條款時注意以下情況，以確保所開立的保函滿足獨立保函必要條件萬無一失：

其一，原則上，保函的文本中應當載明保函金額為某個具體金額，明確開立人所承擔的保函項下付款責任的上限。

其二，如保函項下的付款責任需要包含本金之外的利息，應當在條款中明確利率和計算利息的區間，而不僅只提及「本金和利息」，以保證在受益人請求付款時，開立人可以通過保函條款的約定獨立計算出來的具體數額。

其三，如保函項下的付款責任需要包含如違約金、損害賠償金和實現債權的費用等開立人在開立和受益人請求付款時均無法根據保函條款獨立計算出具體金額的款項，則應當要求申請人根據實際情況，估算上述款項的上限，在涉及保函金額的條款最後，設置「兜底」的「最高金額」，並保證其他條款與之不會發生衝突。

3、調整獨立保函終止條款，解決保函撤銷難題

在《規定》第十一條第一款，明確了獨立保函權利義務終止的情形，除第五條「兜底」條款外，可以歸納為三大類四種情形，即獨立保函的到期日或到期事件屆至（第一項）、獨立保函項下已無款項可支付（第二、三項）和收到受益人解責單據（第四項）。針對實務中最為常見的第一種情形，為滿足保函獨立性的標準，應當將保函終止條款按如下方案調整：

其一，根據基礎交易資料及／或申請人與受益人的其他約定，估算獨立保函的到期日，並將且僅將該具體日期載明於保函條款。到期日屆至，開立人即可撤銷獨立保函。

其二，如獨立保函中關於保函終止的約定為某到期事件的發生，則應當將該到期事件的發生按前文所述調整為單據化表述，單據提交至開立人，開立人即可撤銷獨立保函。

其三，如獨立保函中關於保函終止的約定既包括某到期事件的發生，又包括具體到期日，則應當將該到期事件的發生按前文所述調整為單據化表述，並將具體日期調整為最遲到期日（通常表述為「但最晚不遲於／年／月／日到期」）；如堅持表明到期事件發生的單據與具體到期日並存，則應當在該條款中載明二者以早發生者為準。到期日屆至或表明到期事件發生的單據提交至開立人，開立人即可撤銷獨立保函。

其四，需要注意的是，在《規定》施行之前較為常見的由受益人或申請人退回保函正本的情形，並非是《規定》中獨立保函終止的法定情形之一。如需將該情形作為獨立保函終止的到期事件，則應當在保函條款中加以明確的單據化約定。

（二）明確保函性質，措辭清晰準確，避免產生糾紛

由於在《規定》施行之前，獨立保函是否可在國內交易中適用一直存在爭議，且對於國際和國內交易劃分標準亦不明確，以致在出具的保函文本中同時包含「見索即付」、「適用URDG」、「無條件、不可撤銷」、「獨立於基礎交易」等獨立性表述和「連帶責任保證」、「如申請人違約」、「主合同無效，擔保合同無效」等從屬性表述的不在少數。

如果由於上述情況導致保函性質的不確定，當申請人與受益人在基礎交易中發生糾紛進而引發保函項下的糾紛時，對於申請人而言，主張保函的從屬性，以便要求保證人行使《擔保法》第十七條或第二十條所賦予保證人的抗辯權，無疑對其更加有利；但對於受益人而言，主張保函的獨立性，憑相符交單即可獲得開立人付款，則更加符合其接受保函的初衷。

出於《規定》制定目的之考量，筆者認為，為了能夠更好的保障受益人利益，只要出現前文所述全部兩個必要條件和三個選擇條件之一，就應當認定該保函為獨立保函，以限制開立人及／或申請人行使抗辯權。

因此，為避免產生因為保函性質不確定所引發的糾紛，使開立人／或保證人在不保證能夠維護經濟利益的同時又損失市場聲譽，陷入兩難境地，在《規定》施行之後的保函開立業務中，保函業務部門應當參照前文所述獨立保函的確認標準，選擇獨立保函或從屬性保證中的一種，措辭清晰準確，避免在文本中出現保函性質上模糊不清或互相矛盾的表述，如在同一保函中同時出現《規定》中提及的「見索即付」和「一般保證或連帶保證」。