讀懂刑事判決書……的法律引用

02-11

之前曾有人建議我開live講講怎麼讀一份刑事判決書，但我覺得範圍太廣不好講，比如光是這個法律引用部分（注意法律引用不是法律適用），灌起水來就能講一小時，加上一堆事情忙也沒時間去準備，live是懶得弄，不過還是按不同的部分寫個專欄文章，給有興趣的人看看。

刑事裁判文書中，可能人們最沒興趣讀的部分就是「依照《中華人民共和國刑法》第XX條之規定，判決如下」這句話。也許與該案有關的檢察官、律師還會注意一下法條是否錯誤，但是，除了寫判決的法官和簽發的審判長之外，幾乎不會有其他人注意這法條的引用順序是否正確。

不過，這真的是個技術活。

一、都能引用什麼法律

1、基本的引用範圍——法律、法律解釋、行政法規、地方性法規、自治條例或單行條例、司法解釋

作為裁判文書的判決法律依據，通常就只能引用上面這個範圍里的法律。廣義上的「法律」的範圍比上面這個範圍要大，但超出這範圍的部分，就不能作為「依照XXXX之規定」的依照內容了。

另外在引用的時候，必須精確到 X條X款X項X目，而不能籠統地只寫個第X條。如交通肇事罪有多個入罪標準，可能是一人重傷+無證，也可能是1人死亡，就必須明確寫清楚具體入罪標準的條文。

2、需要引用的條文

凡是在判決主文中出現的內容，都必須有清晰的法律依據，即每個判項都能在判決主文處找到明確對應的條文。

關於定罪的條文——

首先必須有刑法中的定罪條文，如盜竊罪必須要用刑法第264條；如果是「援引式」定罪，要同時引用援引的法條的被援引的法條，如保險公司的人以職務之便編造保險虛假理賠，構成職務侵占罪，要同時引用第183條和第271條。

其次是法律解釋和司法解釋中對罪狀和犯罪構成要件作出的解釋，如事業單位的人以國家機關工作人員身份實施的瀆職犯罪要引用全國人大常委會《關於刑法第9章瀆職罪主體適用問題的解釋》；又如尋釁滋事罪要引用《尋釁滋事司法解釋》第一條對「尋釁滋事」的定義。

再次是關於入罪標準的法條。刑法中的絕大多數條文都沒給出明確的入罪標準，而是由其他司法解釋性質的文件來規定，因此關於入罪的標準是必須引用的。如果有特殊情節導致入罪標準減半，還要引用相關的條文，如盜竊罪中，關於入罪標準的法律依據是《盜竊司法解釋》第1條，但是曾有盜竊前科會使入罪標準減半，就要同時引用《盜竊司法解釋》第2條第1項。

關於量刑的條文——

首先是關於量刑幅度的條文。雖然很多時候量刑幅度與犯罪是同一條，但也存在單獨有量刑幅度的條文，典型例子就是貪污罪、受賄罪的量刑是單獨一條：第383條。

其次是量刑檔次（加重情節）的條文。刑法條文中規定的量刑檔次一般都在罪名的條文中一起引用了，如搶劫數額巨大，可以直接用第263條第4項。需要另外專門引用的一般是在司法解釋裡面規定了加重情節或加重量刑檔次的標準，如交通肇事罪，如果認定致2人死亡情節特別惡劣，就要引用《交通肇事司法解釋》第4條第1項。

再次是與具體刑罰相關的條文。主刑如果是自由刑，一般不需要專門引用相關的總則條文；但如果是非監禁刑或者死刑，就需要引用相關條文了。另外附加刑也需要引用相應的總則條文。

第四是量刑情節。如自首、立功、從犯，或者非法拘禁中侮辱、毆打的法定從重情節，都要引用。

其他需要引用的條文

首先，引用程序法的條文。如二審判決或裁定，需要引用刑事訴訟法關於二審的規定。無罪判決也需要引用刑訴法及解釋中關於證據不足無罪或事實不構成犯罪的無罪條文。

其次，引用其他法律的條文。如刑附民，需要引用民法通則第36條，以及其他相關的民事法律與司法解釋。

再次，對涉案財物的處理，要引用刑法第64條。

最後，是兜底條款的「其他」，防止有所遺漏。

但是其中有一些條文是「解釋、說明」性質的，如61條規定的是「怎麼量刑」，《最高院關於財產刑若干問題的規定》第2條規定的是「怎麼判處罰金」，屬於可引用可不引用的範圍。從規範法律引用的角度來說，當然是引用了比較好，但是引用的話會導致法律引用這部分內容過於雜亂，那對於這種次要的條文也可以略去不引用。

3、千萬不能作死之一：禁止引用的內容

如國際條約，即使是我國已經參與的，現在的觀點仍然是不直接作為法律依據。至今為止也沒有出現過以國際條約作為引用法律依據的裁判文書。

沒有法律效力的司法文件，如最高院研究室的《批複》，或者《座談會紀要》之類，當然不能作為定案的法律依據。但是，這些文件與國際條約都可以在判決書的說理部分引用，以加強說理。

但是最重要的是，不要援引《憲法》

齊玉玲案_百度百科我就直接搬運百度百科的內容了

1990年，齊玉苓與陳曉琪都是山東省滕州市第八中學的初中學生，都參加了中等專科學校的預選考試。陳曉琪在預選考試中成績不合格，失去繼續參加統一招生考試的資格。而齊玉苓通過預選考試後，又在當年的統一招生考試中取得了超過委培生錄取分數線的成績。山東省濟寧商業學校給齊玉苓發出錄取通知書，由滕州八中轉交。陳曉琪從滕州八中領取齊玉苓的錄取通知書，並在其父親陳克政的策划下，運用各種手段，以齊玉苓的名義到濟寧商校就讀直至畢業。畢業後，陳曉琪仍然使用齊玉苓的姓名，在中國銀行滕州支行工作。
一審判決作出後，齊玉苓向山東省高級人民法院提起上訴，除了對精神損害賠償的標準提出異議以外，主要是提出證據表明自己並未放棄受教育權，被上訴人確實共同侵犯了自己受教育的權利，使自己喪失了一系列相關利益。據此請求二審法院判決：（1）陳曉琪賠償因侵犯姓名權而給其造成的精神損失5萬元；（2）各被上訴人賠償因共同侵犯受教育權而給造成的經濟損失16萬元和精神損失35萬元。
山東省高級人民法院在審理中認為，這個案件存在適用法律方面的疑難問題，因此依照《中華人民共和國人民法院組織法》第32條[1] 的規定，報請最高人民法院進行解釋。最高人民法院經過研究後，作出了《關於以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利是否應承擔民事責任的批複》（以下簡稱《批複》）。該決定全文如下：
山東省高級人民法院：
你院1999魯民終字第258號《關於齊玉苓與陳曉琪、陳克政、山東省濟寧市商業學校、山東省滕州市第八中學、山東省滕州市教育委員會姓名權糾紛一案的請示》收悉。經研究，我們認為，根據本案事實，陳曉琪等以侵犯姓名權的手段，侵犯了齊玉苓依據憲法規定所享有的受教育的基本權利，並造成了具體的損害後果，應承擔相應的民事責任。
山東省高級人民法院在接到《批複》以後，繼續審理此案並認為：

「……由於被上訴人滕州八中未將統考成績及委培分數線通知到齊玉苓本人，且又將錄取通知書交給前來冒領的被上訴人陳曉琪，才使得陳曉琪能夠在陳克政的策划下有了冒名上學的條件。又由於濟寧商校對報到新生審查不嚴，在既無准考證又無有效證明的情況下接收陳曉琪，才讓陳曉琪冒名上學成為事實，從而使齊玉苓失去了接受委培教育的機會。陳曉琪冒名上學後，被上訴人滕州教委幫助陳克政偽造體格檢查表；滕州八中幫助陳克政偽造學期評語表；濟寧商校違反檔案管理辦法讓陳曉琪自帶檔案，給陳克政提供了撤換檔案材料的機會，致使陳曉琪不僅冒名上學，而且冒名參加工作，使侵權行為得到延續。該侵權是由陳曉琪、陳克政、滕州八中、滕州教委的故意和濟寧商校的過失造成的。這種行為從形式上表現為侵犯齊玉苓的姓名權，其實質是侵犯齊玉苓依照憲法所享有的公民受教育的基本權利。各被上訴人對該侵權行為所造成的後果，應當承擔民事責任。
由於各被上訴人侵犯了上訴人齊玉苓的姓名權和受教育的權利，才使得齊玉苓未接受高等教育另外再進行復讀，為將農業戶口轉為非農業戶口交納城市增容費，為訴訟支出律師費。這些費用都是其受教育的權利被侵犯而遭受的直接經濟損失，應由被上訴人陳曉琪、陳克政賠償，其他各被上訴人承擔連帶賠償責任。……
為了懲戒侵權違法行為，被上訴人陳曉琪在侵權期間的既得利益（即以上訴人齊玉苓的名義領取的工資，扣除陳曉琪的必要生活費）應判歸齊玉苓所有，由陳曉琪、陳克政賠償，其他被上訴人承擔連帶責任。……
綜上，原審判決認定被上訴人陳曉琪等侵犯了上訴人齊玉苓的姓名權，判決其承擔相應的民事責任，是正確的。但原審判決認定齊玉苓放棄接受委培教育，缺乏事實根據。齊玉苓要求各被上訴人承擔侵犯其受教育權的責任，理由正當，應予支持。」
由此，山東省高級人民法院依照憲法第46條和最高人民法院的批複，對棗莊市中級人民法院的一審判決予以部分維持、部分撤銷，並判決：（1）被上訴人陳曉琪、陳克政賠償齊玉苓因受教育的權利被侵犯造成的直接經濟損失7,000元，被上訴人濟寧商校、滕州八中、滕州教委承擔連帶賠償責任；（2）被上訴人陳曉琪、陳克政賠償齊玉苓因受教育的權利被侵犯造成的間接經濟損失（按陳曉琪以齊玉苓名義領取的工資扣除最低生活保障費後計算）41,045元，被上訴人濟寧商校、滕州八中、滕州教委承擔連帶賠償責任；（3）被上訴人陳曉琪、陳克政、濟寧商校、滕州八中、滕州教委賠償齊玉苓精神損害費50,000元。

這個案件被稱為「憲法司法化第一案」而被法學人士津津樂道，它一審判決的法律依據是《民法通則》第120、134條，二審判決的法律依據是《憲法》第46條、《教育法》第9條、第81條，《民法通則》第120、134條，《民事訴訟法》第152、153條第1款第3項、第158條和《關於以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利是否應承擔民事責任的批複》。但是，這個《批複》在2008年12月18日被最高人民法院廢止，理由是「已停止適用」。

再之後最高人民法院發文件通知各級法院不得再在裁判文書中援引憲法，只能從法律這一級別開始援引。

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4、不要作死之二：不要評價法律文件的效力

2003年5月27日，河南洛陽中級法院法官李慧娟在一個民事判決書里寫

「《種子法》實施後，玉米種子的價格已由市場調節，《河南省農作物種子管理條例》作為法律階位較低的地方性法規，其與《種子法》相衝突的條文自然無效」

河南省人大很生氣，認為這個做法是侵犯了他們的立法權。

10月18日，河南省人大常委會辦公廳下發了《關於洛陽市中級人民法院在民事審判中違法宣告省人大常委會通過的地方性法規有關內容無效問題的通報》，要求河南省法院「對洛陽市中級人民法院的嚴重違法行為作出認真、嚴肅的處理」。

隨後，洛陽市中院作出決定，撤銷判決書籤發人民事庭副庭長趙廣雲、審判長李慧娟的職務。

該案二審中，河南省高院直接向最高院請示。最高院以【2004】民二他字第6號答覆：

《中華人民共和國立法法》第79條規定：法律的效力高於行政法規、地方性法規、規章。行政法規的效力高於地方性法規、規章；最高人民法院《關於適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋（一）》第4條規定：合同法實施以後，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據。

這個是絕大多數對法律有所了解的人都聽說過的河南種子條例案，有興趣的人可以繼續去搜詳細資料。這個李法官據說後來複職了，本案更多的是影響學術界對人民法院司法審查權的深入探討。

但是，在實務界，最高人民法院在2009年10月26日發布的一個文件，很多人都沒注意。

最高人民法院關於裁判文書引用法律、法規等規範性法律文件的規定

第七條　人民法院製作裁判文書確需引用的規範性法律文件之間存在衝突，根據立法法等有關法律規定無法選擇適用的，應當依法提請有決定權的機關做出裁決，不得自行在裁判文書中認定相關規範性法律文件的效力。

按《立法法》第99條的規定，想要確認一份地方性法規違憲或違法，只能向全國人大常委會書面提出審查申請。在裁判文書中，如果法官認為某一法律條文無效，只能說「我不用它」，不能說「它無效」。

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二、不同法律的引用順序

1、先引用法律，然後引用法律解釋，然後引用司法解釋。

如村幹部犯的受賄罪，先引用《中華人民共和國刑法》，然後引用《全國人民代表大會常務委員會關於<中華人民共和國刑法>第九十三條第二款的解釋》，最後才引用《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》。

2、法律與法律之間，先引用基本法，再引用其他法律；先引用刑事法律，再引用其他法律。

如刑附民判決書中可能會需要引用《民法通則》和《侵權責任法》。就要先引用《刑法》，然後是《民法通則》。這兩個基本法引用完，再引用全國人大常委會發布的《侵權責任法》。

3、先引用《刑法》，再引用單行刑法《全國人大常委會關於懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》。

4、先引用實體法，再引用程序法.

常見的如二審改判的案件，應該是先引用《刑法》，再引用《刑事訴訟法》。

三、同一法律的條文引用順序

1、如果是法律解釋或司法解釋，按條文的排列順序引用。即從第1條到第100條的順序引用。

2、如果是刑法的法條，按以下順序引用：

定罪——一般按條文排列順序，但要先列援引法條，後列被援引法條。如轉化型搶劫罪的條文順序是「依照《刑法》第269條、第263條之規定」
量刑幅度的單獨條文。如果有多個罪名時，一般是按「A罪名+量刑幅度，B罪名+量刑幅度」的順序
具體刑罰——先主刑，後附加刑。然後才是刑罰的具體適用如限制減刑等。
量刑情節——也是按條文排列順序
第64條——有的人認為第64條要放在最後引用，也有的人認為要放到具體刑罰的位置引用。

例：一個法院院長通過自己職務影響法官辦案，並收受1億元賄賂、使人民利益遭受重大損失的受賄罪，有自首情節，需要判死緩並限制終生監禁，沒收其違法所得。適用的法條順序為：

第388條（以受賄論，援引法條）
第385條第1款（被援引法條，受賄罪）
第386條（援引量刑法條）
第383條第1款第3項、第4款（被援引的量刑幅度與終身監禁）
第48條（主刑：死刑）
第57條（附加刑1：剝奪政治權利）
第59條（附加刑2：沒收財產）
第67條第1款（量刑情節：自首）
第64條（沒收違法所得）

四、同一法律的表述

我國刑法發展到現在，在不同的時期可能條文的規定不同，如1996年用的是1979刑法，2010年的生產銷售假藥罪用的是被修訂前的刑法。這些情況在引用時的表述也不同。

1、不同時期的刑法

如果是79刑法，表述為「1979年《中華人民共和國刑法》」
如果是現行刑法，表述為「《中華人民共和國刑法》」

排列順序上，按時間順序，先列79刑法，再列現行刑法

2、不同版本的刑法

如果是沒被修訂過的法條，表述為「《中華人民共和國刑法》第X條」
如果是被修訂過的法條，要用現行有效的版本，表述為「《中華人民共和國刑法》第X條」
如果是被修訂過1次的法條，要用舊版本，表述為「1997年修訂的《中華人民共和國刑法》第X條」
如果是被修訂過2次的法條，要用沒被修訂過的版本，表述為「1997年修訂的《中華人民共和國刑法》第X條」
如果是被修訂過2次的法條，要用被第一次修訂過的版本，如組織、領導、參加恐怖組織罪被刑法修正案3、刑法修正案9兩次修訂，要用修正案3之後、修正案9之前的版本，表述為「經2001年《中華人民共和國刑法修正案三》修正的《中華人民共和國刑法》第120條」

（網路不好，經常編輯後保存不了，如果有錯誤請提醒我）