案例解析：關聯交易和同業競爭相關法律問題

導讀：前段時間中國證監會對於《首發管理辦法》作了一次修改，並且同時發布了相關的《徵求意見稿》，在《徵求意見稿》當中，刪除了關於獨立性和募集資金使用的相關內容。於是我就在項目上聽到人家在討論，說接下來是不是關於同業競爭、關聯交易，這些事項已經不再是一個企業上市的障礙了？今天在進門財經的分享中，我想從我個人的業務經驗出發，跟大家交流一下我對相關問題的看法，如果有什麼不對的地方還請大家指正。

一、關聯方及關聯交易的基本含義

什麼是關聯方及關聯交易。《公司法》對關聯關係進行了明確定義，但沒有對關聯方、關聯交易做出解釋。《公司法》規定：關聯關係，是指公司控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員與其直接或者間接控制的企業之間的關係，以及可能導致公司利益轉移的其他關係。但是，國家控股的企業之間不僅因為同受國家控股而具有關聯關係。

對於IPO企業而言，應主要從企業會計準則、股票上市規則以及企業上市後相關規範運作指引及信息披露要求的相關規定來理解關聯方及關聯交易。

在企業會計準則當中就明確指出，一方控制、共同控制另一方或對另一方施加重大影響，以及兩方或者兩方以上同受一方控制，共同控制或重大影響的，構成關聯方。

股票上市規則當中，則將關聯方分為關聯法人和關聯自然人兩個部分。

1、關聯法人主要包括直接或者間接地控制上市公司的法人或者其他組織；由前項所述法人直接或者間接控制的除上市公司及其控股子公司以外的法人或者其他組織；關聯自然人直接或者間接控制的，或者擔任董事、高級管理人員的，除上市公司及其控股子公司以外的法人或者其他組織；持有上市公司5%以上股份的法人或者其他組織及其一致行動人。

2、關聯自然人主要包括直接或者間接持有上市公司5％以上股份的自然人；上市公司董事、監事及高級管理人員；直接或間接控制上市公司法人的董事、監事及高級管理人員；主要自然人股東、上市公司董事、監事及高級管理人員的關係密切的家庭成員，包括配偶、父母及配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、年滿十八周歲的子女及其配偶、配偶的兄弟姐妹和子女配偶的父母。

3、另外，某一主體雖不屬於上述關聯自然人或關聯法人的範疇，但根據實質重於形式的原則認定，與上市公司有特殊關係，可能或者已經造成上市公司對其利益傾斜的，該等主體亦為關聯方。例如《上交所上市公司關聯交易實施指引》規定：持有對上市公司具有重要影響的控股子公司10%以上股份的法人或其他組織就是上市公司的關聯方。

4、除以上三類關聯方外，過去十二個月，或者因與上市公司或者其關聯人簽署協議或者作出安排，在協議或者安排生效後或在未來十二個月內，符合關聯方認定標準的主體，也屬於關聯方。

在判斷兩家受同一國資主管部門控制的國有企業之間，是否構成關聯方關係時，不單純考慮持股關係，而是從雙方的人員重疊的角度進行考慮。一般而言，如果兩個公司其中一個公司的董事長、總經理，或者半數以上的董事，在另一個公司擔任董事、監事、高管的，才認為這兩個公司構成關聯方關係。

簡單而言，關聯交易就是兩個關聯方之間發生的交易。根據企業會計準則的規定，關聯交易是指關聯方之間發生的轉移資源或者義務的事項，且不論是否收取對價。

關聯交易的具體形式有很多，包括購買或者出售資產；對外投資（含委託理財、委託貸款等）；提供財務資助；提供擔保；租入或者租出資產；委託或者受託管理資產和業務；贈與或者受贈資產；債權、債務重組；簽訂許可使用協議；轉讓或者受讓研究與開發項目；購買原材料、燃料、動力；銷售產品、商品；提供或者接受勞務；委託或者受託銷售；與關聯人財務公司存貸款；與關聯人共同投資；其他通過約定可能引致資源或者義務轉移的事項等。

二、關聯交易——IPO審核要求

上位法《公司法》規定，公司的控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員不得利用其關聯關係損害公司利益。如果違反前款規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。

根據《公司法》的上述原則規定，《首發管理辦法》要求關聯交易價格公允，不存在通過關聯交易操縱利潤的情形。審核部門在具體審核過程中，對於企業關聯交易事項提出了以下幾方面的具體要求：1、程序合法。2、定價公允。3、關聯關係及關聯交易披露真實、準確、完整。4、關聯交易不能影響公司獨立性和持續盈利能力。5、募投項目實施不會導致關聯交易的增加。

第一，程序合法主要是指公司應該按照法律、公司章程，以及公司的內部控制制度，審議相關的關聯交易事項。具體主要包括以下幾個方面：

1.審核許可權。公司應根據關聯交易事項的性質、金額，將相應的關聯交易事項提交公司的總經理、董事會或者股東大會進行審議。如在審議關聯擔保事項候，公司總經理無權進行審議，所有的關聯擔保事項都應該提交公司董事會或者股東大會進行審議。

2.履行適當的迴避程序。公司的董事會、股東大會在審議關聯交易事項時，關聯董事、關聯股東，應當申請迴避。如果在開董事會的過程當中，因關聯董事迴避導致非關聯董事人數低於法定最低人數（低於3人）時，董事會直接將關聯交易事項提交股東大會進行審議。

股東大會在審議的時候，如因企業股權高度集中或其他原因，出現關聯股東迴避以後，沒有股東能夠參與股東大會投票表決，此時所有股東按照正常表決程序進行表決，同時將無法迴避事項在股東大會的決議當中進行說明。

3.履行適當的監管程序。上市公司建立獨立董事、監事會的制度，在審議某些重大的關聯交易事項時，需要由獨立董事、監事會對關聯交易事項進行事前認可，並發表相應意見。

4.簽署書面協議。企業發生關聯交易（特別是日常關聯交易），應當簽訂書面協議，協議至少應當包括交易價格、定價原則和依據、交易總量或者其確定方法、付款方式等主要條款。

某擬上市公司報告期內與關聯方之間存在重大的非經營性資金往來，未簽訂相應的書面合同，關聯交易事項未履行董事會、股東大會決策程序，被證監會認為這家公司的治理結構不完善，內控制度存在缺陷，該公司本次申報未成功。

第二，定價要公允。定價的公允主要是指的關聯交易的價格需要有合理的定價方式，不因關聯交易導致利益轉移。關聯交易的主要定價依據如下：國家定價、可比市場價格（如大宗商品價格、資產的評估價格）、推定價格（如產品的生產成本加上合理的利潤）。

第三，關聯關係及關聯交易的披露真實、準確、完整。這也是對企業IPO信息披露的整體要求。如某擬上市公司，在2014年的11月份被證監會抽中進行財務核查，在財務核查以後，這家企業繼續申請上會。因此可以認為這家公司在財務基本上沒有問題，但這家企業最終仍未通過發審會。從目前證監會披露的資料來看，被否原因之一在於其關聯方披露存在問題。

擬上市公司實際控制人向個人C出借3000餘萬，用於C控制的企業收購上海公司。隨後C將上海公司出售給擬上市公司，並向擬上市公司實際控制人歸還借款。在上述借款過程中，雙方未簽署書面借款協議。外界普遍猜測，C實際系代擬上市公司收購上海公司，且借款過程未簽署書面協議，C可能與擬上市公司存在特殊的利益關係。該擬上市公司本身其他情況較為簡單，表面上看利潤也還不錯，外界普遍推測本次被否，是其隱瞞了部分關聯方和關聯交易，引起了審核部門的疑心，加上財務方面存在的部分瑕疵，導致審核機關懷疑，其可能存在未披露關聯方進行利潤調節的情況。

第四，關聯交易不影響公司的獨立性和持續的經營能力。如果因關聯交易比重過高，導致公司對關聯方存在重大依賴，或者業務重組過程中，未能對關聯業務進行重組減少不必要的關聯交易的，容易因被認為公司獨立性或持續營利能力存在缺陷而無法順利過會。

某擬上市公司實際控制人的妹夫有一家企業給擬上市公司做代工，擬上市公司向該關聯企業委託加工的數量約佔30%左右，而從關聯企業的業務量出發，來自擬上市公司的業務大概佔到75%左右。審核部門認為，關聯交易占同期同類交易的比重過大，公司獨立性存在缺陷。

第五，募投項目實施不會導致關聯交易的增加。雖然監管部門制定了一系列制度規範關聯交易，但關聯交易事項監管難度較大，企業容易利用關聯交易進行利益轉移。募投項目作為企業近期的重大投資項目以及未來重要的利潤來源，如募投項目的實施導致企業關聯交易增加，可能對上市公司的獨立性造成影響，並影響上市公司股東特別是中小股東的權益。

最近某被否擬上市公司，在發審會上要求結合報告期內，發行人向關聯方銷售產品，以及向關聯方採購原材料動能的價格，要求說明隨著發行人募投項目產能的進一步釋放，該關聯交易對發行人獨立性的影響程度。該案例反應了審核部門對募投項目實施導致關聯交易的增加的否定態度。

三、同業競爭

IPO過程中的同業競爭指公司控股股東、實際控制人、董事、高級管理人員所經營的業務同該公司的業務構成直接或間接地競爭關係。《公司法》要求公司的董事、高級管理人員，在未經股東會或股東大會同意的情況下，不得利用職務便利，為自己或他人謀取屬於公司的商業機會，自營或為他人經營與所任職公司同類的業務。

修改前的《首發管理辦法》也要求，發行人與控股股東實際控制人及其控制的其他企業之間，不得有同業競爭的情形。

同業競爭的存在必然使得相關聯的企業無法完全按照完全競爭的市場環境來平等競爭，控股股東利用其表決權可以決定企業的重大經營，如果其表決是傾向於非上市公司，對中小股東來說是不公平的。因此，在目前的IPO審核過程當中，對於同業競爭原則上是禁止的。新三板審核要求稍微松一點，要求企業不得有同業競爭；如存在同業競爭的，則需要提出能在合理的期限內解決同業競爭的方案。

近期某被否擬上市公司，其實際控制人是交通運動部下屬的一個公路科學研究所，主要從事公路的養護、監測、設計、諮詢和施工。報告期內，發行人的實際控制人存在承接區域路網、養護諮詢的業務，然後把業務接過來以後交給發行人的情形。發行人實際控制人下屬的其他單位也有從事路況檢測的業務，以及開拓路況檢測評價的市場。審核機關在發審會上就要求企業說明，公司和實際控制人之間是否存在同業競爭的情況。

從這個案例當中我們可以看出，雖然《徵求意見稿》取消了獨立性作為上市條件之一，但是取消的主要原因是因為在長期的審核實踐過程當中，絕大多數的企業都能達到獨立性的要求，都能避免重大的關聯交易，避免通過關聯交易進行利益輸送的情形。但是就單個具體的IPO項目而言，如果說因為關聯交易導致企業喪失獨立性，或者說因為關聯交易存在利益操縱的情形，這樣的企業仍然是存在被否的可能。

《徵求意見稿》雖然刪除了獨立性內容，但保薦機構需要在招股書中表露擬上市公司達到發行監管對於公司獨立性的要求，實質上擬上市公司仍需符合獨立性要求。

四、解決方式

為使企業符合獨立性要求，就需要解決企業存在的關聯交易和同業競爭問題。解決的方式主要有以下幾個：

1.剝離。如關聯企業業務不屬於擬上市公司主營業務，或者營利能力較差，可以考慮將這部分的業務真實轉移給第三方。

2.轉讓。如關聯企業跟擬上市公司之間，在產供銷的環節中存在比較緊密的聯繫，可以考慮收購關聯企業股權或者相關業務，作為上市主體範圍內的一部分。由於購買事項本身屬於關聯交易，在購買的過程當中，需要注意關聯交易相應的程序性要求，及定價的公允性。

3.合併。合併主要是針對擬上市公司和關聯企業之間在業務、資產、人員、財務上面存在混同的情形。合併的形式可以是購買關聯企業股權或者直接將關聯企業吸收合併等。

4.註銷。如果關聯企業已經停止經營或沒有實際的經營，或者相關資產、業務剝離以後已經沒有存續必要的，可以考慮將關聯企業進行註銷。在註銷的過程當中，需要注意註銷清算的過程的合規性，避免在註銷過程中對擬上市公司實際控制人、董事、監事、高管發生處罰或影響其任職資格。

經過上述處理後，企業仍存在關聯交易的，則需要從合理性、必要性、公允性的角度對該等關聯交易事項進行分析論述，應重點說明關聯交易價格公允，不存在通過關聯交易操縱利潤的情形。

經過上述處理後，企業無法解決同業競爭問題的，該同業競爭情形可能成為企業上市的障礙。避免同業競爭是《公司法》關於公司董事、高管的一個法定義務，因同業競爭而產生的利潤應當交給上市公司；因同業競爭給上市公司造成損失的，需要對上市公司進行賠償。如果未能解除同業競爭情形，公司小股東可以同業競爭為由，對於公司的董事、高管提起訴訟，並可能對公司的經營管理帶來不利影響。

雖然《首發管理辦法》刪除了關於發行人獨立性的要求，但是從企業利益保護的角度出發，關聯交易、同業競爭關係到企業及其股東的切身利益，如果大股東利用關聯交易、同業競爭對企業的利益造成不利影響，很將對廣大的中小投資者的利益造成損害。因此，在接下來的審核過程當中，關聯交易和同業競爭仍然會是審核的重點問題之一，企業仍需詳細地論述公司的關聯交易公允，不存在利益操作的情形，公司不存在同業競爭情形。

本文整理自2015年12月18日，上海市廣發律師事務所沈超峰先生，在進門財經app中的分享。具體情況請參照最新法規。