刑法未解系列之二：關於總則的一部分想法

立flag的感受：

1、不寫不舒服

2、寫東西從樂趣變成了計劃，更不舒服

3、最近知乎沒什麼有價值的問題，想寫東西找不到可寫的，更更不舒服

4、有病要治，多用藥丸。

言歸正傳。

今天疏理了一下對《刑法》總則的一些想法。

一、第七條

第七條　【屬人管轄權】中華人民共和國公民在中華人民共和國領域外犯本法規定之罪的，適用本法，但是按本法規定的最高刑為三年以下有期徒刑的，可以不予追究。

「可以不予追究」的意思，一般是指不啟動刑事訴訟程序，即公安機關不立案。

那麼，對於在外國犯的最高刑為三年以下有期徒刑的犯罪（如一般的盜竊罪），公安機關立案、檢察機關提起公訴，而法院審判時認為「可以不予追究」，要如何處理？是判決無罪，還是裁定終止審理？

判決時適用的法條，是本條（第七條），還是第十三條的「情節顯著輕微」？

雖然這種情況一般情況下不可能發生，即使公、檢認為需要追究責任，法院也不會在證據確鑿的情況下非要堅持「不予追究」，但是想想這種極端情況還是挺有意思的。

二、第十七條第二款的「罪名」與「行為」

相關條文為

已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強姦、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應當負刑事責任。

那麼問題就來了，這裡所說的「故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強姦、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪」，是指「故意殺人罪」等罪名，還是指「故意殺人」等行為（罪行），在學術上，有兩派：

一派認為這是指「罪名」，理由是刑法表述上就使用了「XX罪」，因此這是指罪名。

另外一派認為，如果這是指罪名，會導致很多類似的犯罪不能追究，如15歲少年實施的綁架後又撕票的綁架罪，拐賣婦女、兒童並姦淫的拐賣婦女、兒童罪，都不能定罪，會放縱犯罪。

於是2002年，全國人大法工委對此作了解釋全國人大常委會法工委《關於已滿14周歲不滿16周歲的人承擔刑事責任範圍問題的答覆意見》中明確：本法條中規定的「故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡」，是指只要故意實施了殺人、傷害行為並造成了致人重傷、死亡後果的，都應負刑事責任。而不是只有犯故意殺人罪、故意傷害罪的，才負刑事責任……

雖然小部分罪名派仍然在堅持，但至少這一爭議在實務中已經得到解決，然而，實務中又產生了新的問題：

1、定什麼罪

比如，綁架後撕票的，定什麼罪名？最高法和最高檢就打架了。

在2003年最高檢《關於相對刑事責任年齡的人承擔刑事責任範圍有關問題的答覆》中規定：

相對刑事責任年齡的人實施了刑法第十七條第二款規定的行為，應當追究刑事責任的，其罪名應當根據所觸犯的刑法分則具體條文認定。對於綁架後殺害被綁架人的，其罪名應認定為綁架罪

即綁架後撕票的，應認定為綁架罪。

而2006年最高法《最高人民法院關於審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中規定

第五條 已滿十四周歲不滿十六周歲的人實施刑法第十七條第二款規定以外的行為，如果同時觸犯了刑法第十七條第二款規定的，應當依照刑法第十七條第二款的規定確定罪名，定罪處罰。

即綁架後撕票的，應認定要處罰的行為是「撕票」的故意殺人行為，故認定的罪名是故意殺人罪。

實務中，因為法院是最後一道關，所以法院當然是聽自家的意見，按第17條第2款列舉的行為所對應的罪名來認定，最終認定為故意殺人罪。

2、能否成立轉化型搶劫

轉化型搶劫對應的法條是

第二百六十九條　【搶劫罪】犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照本法第二百六十三條的規定定罪處罰。

請注意，法條裡面的表述是「犯盜竊、詐騙、搶奪罪」，而一個不偏激不鑽牛角尖的人都能從前文理解到，一個14-16歲之間的人不能構成盜竊、詐騙、搶奪罪，只能構成17條第2款規定的八種罪。

那麼，一個14-16歲之間的人參與了盜竊、詐騙、搶奪，之後為抗拒抓捕而當場使用暴力致人輕傷，能不能成立搶劫罪呢？

無罪的觀點認為，根據上面那個《未成年人解釋》的規定，既然抗拒抓捕致人死亡，才要追究故意傷害罪或故意殺人罪，而如果是已滿十六周歲的人實施同樣的行為，成立的是搶劫罪。而搶劫罪同樣是八種罪名之一。因此由這規定的第一款和第二款，可以推斷最高法的觀點是14-16歲的人在這種情況下不成立轉化型搶劫罪，已滿16周歲的人則可以成立轉化型搶劫罪。因此在盜竊後抗拒抓捕沒有致人死亡的結果，就不能追究14-16歲未成年人的責任，應定為無罪。

第十條 已滿十四周歲不滿十六周歲的人盜竊、詐騙、搶奪他人財物，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證，當場使用暴力，故意傷害致人重傷或者死亡，或者故意殺人的，應當分別以故意傷害罪或者故意殺人罪定罪處罰。

　　已滿十六周歲不滿十八周歲的人犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，應當依照刑法第二百六十九條的規定定罪處罰；情節輕微的，可不以搶劫罪定罪處罰。

有罪的觀點則認為：既然17條第2款的「犯XX罪」解釋為「犯罪行為」，那麼整個刑法的解釋應該是同等的，269條規定的「犯XX罪」同樣應解釋為「犯罪行為」，所以14-16歲的人雖然不成立盜竊罪，但同樣能實施盜竊行為，也同樣能根據269條轉化為搶劫罪。

至於《未成年人解釋》第十條的規定，只能作為特殊情況下「14-16歲盜竊後抗拒抓捕致人死亡」時的罪名認定，但是不能因此就否定「14-16歲盜竊後抗拒抓捕致人輕傷」構成犯罪。即在前者的特殊情況下，按司法解釋規定來認定為故意殺人罪或故意傷害罪，在後者的一般情況下，仍然可以成立搶劫罪。

實務中，兩種觀點的判例都存在。

三、正當防衛

1、行政違法案件能否成立正當防衛

在一般違法的行政案件中能否成立正當防衛，這個問題同樣也存在爭議。

認為不成立正當防衛的觀點認為：正當防衛僅是《民法》《刑法》中規定的內容，行政法律中並無明文規定，當然也不成立。而且，行政違法處罰的是生活中輕微的雙方矛盾衝突，而無論民法或刑法所規定的正當防衛，防衛的都是嚴重到一定程度的侵害，對於輕微的矛盾衝突，不應賦予公民防衛權。

認為成立的觀點則主要認為，行政法中違法的矛盾衝突介於民法的民事侵權與刑法的刑事犯罪之間，既然民法和刑法都規定了正當防衛，那介於兩者之間的情況，當然也可根據實際情況分別適用民法或刑法的正當防衛條款。刑事犯罪都是從一般的矛盾衝突升級而來，而且現實中的情況千變萬化，在不同的場景下，同樣暴力程度的一拳可能造成輕微傷，可能造成輕傷，也可能造成死亡。因此不可能根據雙方矛盾衝突的激烈程度來確定有沒有正當防衛權。

當然，目前應該說後者的觀點算是主流了。

2、故意傷害致人輕傷的情況下能否成立防衛過當？

認為故意傷害致人輕傷成立防衛過當的觀點：由於輕微的行政違法也可正當防衛，如果以明顯超出對方輕微違法的暴力來防衛，造成不法侵害者受輕傷，仍然可以成立正當防衛的防衛過當。

認為故意傷害致人輕微不能成立防衛過當的觀點：正當防衛在防衛過當時，應「減輕或免除處罰」，或者說降檔處罰。而故意傷害罪致人輕傷的法定刑就是三年以下，如果還以防衛過當來「減輕或免除處罰」，就已經沒法再降檔了；而且人在防衛的過程中，很難控制輕重，如果只是致人輕傷，說明防衛者也已經儘可能盡了最大的注意義務。因此故意傷害致人輕傷並不會「明顯超過必要限度」，只可能是正當防衛。

四、自首與立功

1、自首+重大立功的溯及力

刑法修正案八中，刪除了第68條第2款：

犯罪後自首又有重大立功的，應當減輕或免除處罰。

對於準備考司考的人，也許意義只在於少背一條「應當減、免」的量刑情節。但是刪除這一條的意義在於防止貪污賄賂的人通過「自首+重大立功」來逃避處罰。因為當時的貪污罪與受賄罪最常用到的量刑檔次是10年以上-無期（很少會認定為情節特別嚴重的死刑），以貪官的資源，想弄到自首+重大立功是非常容易的。一旦成立這兩個條件，「應當減輕」到十年以下，是非常不公平的事，也嚴重影響司法權威。

PS：每次寫到這個都很憂傷。當年刑法中的五大必死罪名（貪污受賄，拐賣婦女兒童，劫持航空器，綁架，暴動越獄和聚眾持械劫獄），現在只剩三個了。

但是最高人民法院關於《中華人民共和國刑法修正案（八）》時間效力問題的解釋中同時規定，

第五條 2011年4月30日以前犯罪，犯罪後自首又有重大立功表現的，適用修正前刑法第六十八條第二款的規定。

那麼問題來了，這個「2011年4月30日以前」，到底是指犯罪的日期（即自首、立功的日期可以在這一天之後），還是指「犯罪後自首並有重大立功」的日期（即犯罪+自首+立功都發生於2011年4月30日之前）呢？

有觀點認為，實踐中很多貪污受賄案都是十幾年以後到領導下台了才被爆出來，如果僅僅是「犯罪日期」在2011年4月30日之間，犯罪後又繼續自首+重大立功然後減輕到十年以下的逃避罪責情況仍然存在（即使處罰按修九後的新法，也仍然能減到3-10年之間），所以應嚴格，按「犯罪+自首+重大立功」都發生於2011年4月30日以前來理解。

也有觀點認為，按字面意思，就是指犯罪發生於2011年4月30日以前，自首與立功隨便發生於什麼時候都行。

折衷的觀點則認為，2011年4月30日以前，應當是進入刑事訴訟程序的日期，即立案發生於2011年4月30日以前。這種理解雖然最缺乏依據，但最有利於處理刑法修正案八前後的案件。

2、自首中的「如實供述」

如實供述的時機問題和程度問題，我在這篇文章《如實供述》中已經詳細論述，不再重複。今天想說的是另外一個問題。

自首中有一個規定，大意是嫌疑人主動到案，先如實供述，後翻供，但在一審判決前又能如實供述的，應當認定為自首。

那麼問題又來了：如果一個嫌疑人主動到案，先如實供述，後翻供，但在二審上訴的過程中如實供述，能不能認定為自首呢？

反方認為，既然上面那條規定是「一審判決前如實供述」才能認定為自首，那麼過了一審判決前的這個時間點，當然就不是自首了。

正方則認為，上面那個規定只是說「一審判決前如實供述」是自首，但是並未否定一審判決後的如實供述就不是自首。因此，二審期間如實供述，仍然可以考慮實際情況，審查其之前的翻供理由（比如因為曾遇到過翻供是因為辦案人員對我的態度不好，所以我死也不認這種任性的理由），再考慮能否認定為自首。