新治安處罰法「七大網路專條」解讀：未盡實名可拘留並吊證

這一次，《中華人民共和國治安管理處罰法》在其實施十年後迎來大修，該徵求意見稿修訂的重點就是整頓網路治安。

在《網路安全法》頒布後，這似乎已是題中之義。

原治安管理處罰法全篇只有2個和「網路」相關的不痛不癢的關鍵詞，而徵求意見稿卻一下出現了13個「網路」關鍵詞，另，第一次出現「互聯網」這一用語。

我們如果仔細觀察這幾年，特別是2016年起的網路立法進程，就會發現其實中國網路治理的頂層設計輪廓已日漸呈現，不論是刑事網路犯罪、治安網路處罰、民事電子商務及其配套，還是商業經營規制，都速成型，中國網路發展漸上正軌。

中國幾百年的落後發展狀況後，我們似乎又再一次走到世界發展的前列，成為新的引領。

中國有網路警察，其設立的法律依據在於《中華人民共和國計算機信息系統安全保護條例》第六條：「公安部主管中國計算機信息系統安全保護工作」，以及《中華人民共和國人民警察法》第6條：（人民警察應當依法履行）「監督管理計算機信息系統的安全保衛工作」的職責。

而若新治安處罰法得以通過，網路警察對於網路安全的管控將得以擴大，即網路安全不再限於網路犯罪、網路病毒及攻擊等內容，其責任也將越重。

在新「治安管理處罰法」下，若其得以通過，新設定的「網路專條」有哪些？

文一

網路運營商「七大」網路安全義務

「第三十二條」

網路服務提供者不履行下列信息網路安全管理義務，經公安機關或者其他監管部門責令改正而拒不改正的，處五日以下拘留或者一千元以下罰款；情節較重的，處五日以上十日以下拘留。單位實施行為的，處五萬元以上二十萬元以下罰款；情節較重的，處二十萬元以上五十萬元以下罰款：（一）用戶信息登記和保護；（二）公共信息發布審核和巡查；（三）日誌留存；（四）發現、攔截、處置違法信息並向公安機關報告；（五）為公安機關、國家安全機關依法履行職責提供技術支持與協助；（六）建立和執行信息網路安全管理制度和措施；（七）法律、行政法規規定的其他信息網路安全管理義務。

其中第（五）項其實是比較值得玩味的，不知道大家是否知道去年「蘋果手機大戰美國FBI技術後門事件」？

2015年12月2日，美國加利福尼亞州聖貝納迪諾縣發生一起槍擊案，造成多人死傷，警方找到一部兇手的手機iPhone 5c，於是FBI就帶著搜查令（後FBI又提供一份聯邦法官的法庭指令，要求蘋果為聯邦調查局開發「政府系統」）要求蘋果提供技術支持，讓政府能越過四位鎖屏密碼。

但蘋果庫克竟然拒絕了，蘋果認為公民個人信息保障更重要，管他什麼政府命令或法院指令。最後FBI以自己找到第三方破解技術撤訴而告終。暫不評論蘋果以公民權利為由對抗國家權力或安全是否是正解，但這要是在中國，簡直不敢想像，據蘋果總法律顧問布魯斯·瑟韋爾（Bruce Sewell）表示，蘋果公司在中國政府要求交出產品源代碼時，堅決回絕「不可能！但如果蘋果等外資公司還想繼續在中國吃好蛋糕，今後估計也得遵守中國法律而妥協了。

文二

對個人信息嚴格保護

「第五十七條」（有刪節）

非法獲取、持有、使用、出售、提供、傳播公民個人信息的……違反國家規定，將在履行職責或者提供服務過程中獲得的公民個人信息出售或者提供給他人的……因疏於管理，致使公民個人信息泄露的，可能面臨最高50萬以下罰款。

在徐玉玉電信詐騙案後，國家異常重視個人信息，並要求實名制的快速實施，工信部甚至也和三大電信運營商立下軍令狀。另外，在數據全球化的大背景下，如何處理數據跨境轉移都是非常重要的問題。

何為公民個人信息，《網路安全法》已有定論，即個人信息是指以電子或者其他方式記錄的能夠單獨或者與其他信息結合識別自然人個人身份的各種信息，包括但不限於自然人的姓名、出生日期、身份證件號碼、個人生物識別信息、住址、電話號碼等。但值得注意的是，個人信息只要「經過處理無法識別特定個人且不能復原的」，就不屬於違法使用個人信息，例如大數據分析，網路信標、COOKIE用戶網路使用記錄等信息。

文三

網路煽動從重處罰

「第七十一條」

煽動、策劃非法集會、遊行、示威，不聽勸阻的，處十日以上十五日以下拘留。在信息網路上散布煽動、策劃非法集會、遊行、示威信息的，依照前款規定從重處罰。

好吧，這個大家都懂的，一定要遵守。

文四

未盡實名查驗，可拘留並吊銷證照

「第七十二條」

電信、互聯網、金融、長途客運、機動車租賃等業務經營者、服務提供者未按規定對客戶身份進行查驗，或者對身份不明、拒絕身份查驗的客戶提供服務，經主管部門行政處罰後一年內又實施的，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員處五日以下拘留；情節較重的，處五日以上十日以下拘留。仍不改正的，由原發證部門吊銷其有關證照。

這條是對實名制的罰則加深，但唯一一點讓人鬧不明白的是，請幫我解釋一下什麼叫「客戶」？在網路世界，我們一般以「用戶」為常用語，但此處使用了「客戶」概念，令人不解，難道要簽訂合同後就可以稱為「客戶」。

文五

網路犯罪幫助

「第九十六條 」

明知他人利用信息網路實施違法犯罪，為其提供互聯網接入、伺服器託管、網路存儲、通訊傳輸等技術支持或者廣告推廣、支付結算等幫助的，處五日以上十日以下拘留；情節較重的，處十日以上十五日以下拘留。設立用於實施違法犯罪活動的網站、聊天室、論壇、通訊群組等網路平台的，依照前款規定從重處罰。

本條基本就是照搬2015年刑法修正案（九）的內容，只不過這裡是違法，刑九是犯罪而已。值得注意提，此處的刑法罪名是「幫助信息網路犯罪活動罪」，屬獨立罪名，即如果幫助犯罪的行為構成和重罪的牽連，當事人仍是有可能被定為「本罪」的共犯的。例如當事人明確對方向自己購買技術用於詐騙，自己仍提供幫助的，則可能構成詐騙罪，而非「幫助信息網路犯罪活動罪」。

另外，本條其實也是對「技術中立」原則的有限制突破，當然，關鍵是如何界定「明知」的問題。以後，凡從事網路技術開發的，必須留心這一條的規定，特別是支付結算領域易成為爆發點，因為第三方支付，甚至第四方支付如聚合支付的出現，支付領域違法犯罪活動非常多，大量二清支付出現，而這些支付機構，往往對其下線的拓展行為進行「放縱」，極易失去控制，而構成「幫助犯罪」。屆時，如果再像快播一樣以「技術中立」原則抗辯，估計也夠嗆的了。

文六

網路套現非法經營行為

「第六十六條」

違反國家規定，使用消費終端機具、網路支付介面等方法，以虛構交易、虛開價格、現金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現金，經主管部門行政處罰後一年內又實施的，處五日以上十日以下拘留；情節較重的，處十日以上十五日以下拘留。

本條的引介來源是最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第七條，其規定關於「違反國家規定，使用銷售點終端機具（POS機）等方法，以虛構交易、虛開價格、現金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現金，情節嚴重的，應當依據第的規定，以非法經營罪定罪處罰。實施前款行為，數額在100萬元以上的，或者造成金融機構資金20萬元以上逾期未還的，或者造成金融機構經濟損失10萬元以上的，應當認定為第規定的』情節嚴重』。故如果當事人的行為所形成的金額少於上述金額之內不構成犯罪是的，則仍當適用行政處罰。

本條只要是針對刷卡養卡套現行為的網路化延伸，以往當事人會利用商戶pos機幫人刷卡養卡套現並收取手續費，但第三方支付出現後，犯罪行為往網路化方向發展，構成後會形成非法經營行為。

文七

網路明確為「公共場所」

本法所稱公共場所，是指車站、港口、碼頭、機場、商場、公園、展覽館、街道等公眾活動場所以及面向不特定用戶提供服務的網路應用中供多人使用的網上活動場所。

以往，如果當事人通過網路造謠，造成網路秩序混亂，公安機關在實務中會適用「尋釁滋事」罪進行立案，但在理論界仍存非常大的爭議，因為我國刑法第二百九十三條規定「在公共場所起鬨鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的」可以構成「尋釁滋事」。

但網路是否屬於公共場所，是本罪得以適用的前提。因此，有了新的治安法，網路已在立法上明確為公共場所，再無爭議。

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