「阿大蔥油餅停業」事件分析

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上海阿大蔥油餅店系無證無照經營被停業合理嗎？ - 阿顰的回答

之所以會寫這麼長篇大論，源於專業課的一次作業。

文中，主要是對阿大蔥油餅事件的分析，和對騰訊被取締的網紅蔥油餅，本可有皆大歡喜的結局的一些觀點的反駁。不一定說的分毫不差毫無瑕疵，只希望能提供一個更全面、更理性、有依據的分析。能給諸位看客的心中帶來小小震顫的話，已是吾之大幸。（鞠躬）

「阿大蔥油餅停業」事件分析

在阿大蔥油餅事件中，監管部門上海市黃浦區市場監督管理局對無證無照經營的阿大小吃鋪做出了責令停止相關經營活動的決定。

一、行政行為合法性分析

從法律角度而言，依照國務院制定的行政法規《無照經營查處取締辦法》：

第二條：任何單位和個人不得違反法律、法規的規定，從事無照經營。

第四條第一款第一項：下列違法行為，由工商行政管理部門依照本辦法的規定予以查處：（一）應當取得而未依法取得許可證或者其他批准文件和營業執照，擅自從事經營活動的無照經營行為。

第五條:各級工商行政管理部門應當依法履行職責，及時查處其管轄範圍內的無照經營行為。

第九條第一項：縣級以上工商行政管理部門對涉嫌無照經營行為進行查處取締時，可以行使下列職權：

（一）責令停止相關經營活動；

（二）向與無照經營行為有關的單位和個人調查、了解有關情況；

（三）進入無照經營場所實施現場檢查；

（四）查閱、複製、查封、扣押與無照經營行為有關的合同、票據、賬簿以及其他資料；

（五）查封、扣押專門用於從事無照經營活動的工具、設備、原材料、產品（商品）等財物；

（六）查封有證據表明危害人體健康、存在重大安全隱患、威脅公共安全、破壞環境資源的無照經營場所。

參照第九條，本事件中，上海市黃浦區市場監督管理局，自2014年10月20日，由原上海市工商行政管理局黃浦分局、上海市黃浦區質量技術監督局、上海市食品藥品監督管理局黃浦分局以及原上海市黃浦區物價局物價檢查所合併成立，具有工商行政管理職能，且為縣級以上行政機關。因此，上海市黃浦區市場監督管理局具有主體合法性。

參照第二條與第四條第一項，無照經營行為是明文禁止的，且針對這類違法行為工商行政管理部門具有依《無照經營查處取締辦法》的規定予以查處的權利。根據相關新聞報道，阿大小吃鋪過去在南昌路附近使用臨時房子與早點車經營時，營業執照、許可證齊全，隨著相關拆遷活動，阿大才把攤頭擺在家裡。這種利用民宅從事經營活動，是無法得到執照的。無論經營歷史如何，阿大小吃鋪事實上的確從事無照經營行為多年，符合第四條第一款第一項，是工商行政管理部門可以查處的對象。

參照第五條與第九條，法定的行政職權必須得到積極、充分、及時地行使；「可以」一詞的使用且多項措施的列舉，賦予了行政機關一定程度的裁量權。本事件中，上海市黃浦區市場監督管理局相關下屬機構，多年來積極主動了解阿大相關的情況，和街道辦一起，多次約談、做工作，幫助阿大尋找門面。自今年接到多次舉報後，相關監督部門本著對廣大群眾這種監督舉報行為的一種負責任的態度，最終行使了責令停止相關經營活動的職權，於2016年7月、9月先後兩次責令阿大小吃鋪關門。但，這是否可以說明其合法呢？

理論上，行政裁量權並不是毫無限制的，它要受到比例與平等雙重原則的限制。依據比例原則，行政行為，應當以未對公民權利造成過度負擔且對公民權利侵害最小為限，達到相應目的。本事件中的阿大是一名殘疾人，屬於社會弱勢群體，以製作販賣蔥油餅謀生，停業意味著他將失去生活來源。但這樣的結果是否屬於對公民基本權利造成了無法挽回的損失，對此我持懷疑態度，畢竟，我國事實上存在著系列社會保障和社會救助機制。此外，阿大的殘疾情況確實特殊，但這並不意味著行政機關能夠因此放任他的無照經營行為。何況，在實踐中，行政機關已經對他多次寬限和幫助其尋找門面，這已是法外容情。

值得一提的是，在收集相關新聞報道的過程中，我發現，有的媒體只提及了監督部門這次取締停業的強硬行為，而將相關部門聯繫街道協助尋找門面的行為描述成「輿論批評重壓之下」的轉舵。個人結合多家報道分析認為，阿大小吃鋪存在多年，鄰里之間有口皆碑，不大可能是因為一朝之間BBC造成的轟動效應才被監督部門注意到，有可能是阿大蔥油餅出名後，舉報增多，監督部門本著對社會負責的態度，加強了執法手段。不論真相究竟如何，這種報道差異足以使人警惕。在媒體發達、各類群體爭相發聲的時代，我們自身是否在失去思考與判斷的能力？

輿情種種，既要行政機關執法，又要行政機關有情，略顯苛求。總之，本事件中，行政機關的行政行為是符合相關規定的。

二、場地問題

不可否認，也許阿大確實使周圍居民享受著蔥油餅這一平民美食，但是就現有的作為居民樓性質的這樣一個場地而言，暫且不論場地衛生、食品安全，除非變更產權性質，將居民用房改為非居民用房，即「住改商」，否則，阿大不能就現有場地即其住宅獲得執照。

根據《物權法》第七十七條：業主不得違反法律、法規以及管理規約，將住宅改變為經營性用房。業主將住宅改變為經營性用房的，除遵守法律、法規以及管理規約外，應當經有利害關係的業主同意。以及《最高人民法院關於審理建築物區分所有權糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第十一條：業主將住宅改變為經營性用房，本棟建築物內的其他業主，應當認定為物權法第七十七條所稱「有利害關係的業主」。建築區劃內，本棟建築物之外的業主，主張與自己有利害關係的，應證明其房屋價值、生活質量受到或者可能受到不利影響。

也就是說，住宅改為經營性用房需要該棟建築物內的所有業主同意，且有可能擴張到該建築物外的業主。阿大從事的蔥油餅的製作販賣，不可避免會帶來油煙、火災隱患、客流雜訊、交通堵塞、媒體採訪等等影響居民生活質量、生活隱私的問題，周圍居民對蔥油餅的熱愛大到足以忍受這些嗎？作為旁觀者，我無從知曉。但我認為，立法者從利益平衡的角度制定的這條法律條文，不一定是最好，但絕不差。

總之，根據法律規定，是否住改商的表決權掌握在那些居民手中。但只要一日沒有住改商，阿大決不能就現有場地獲得執照，否則，行政機關授予執照的行為就是違法。

三、不能給福利，但在許可權內給予自由

據上，法律法規中既有約束行政行為的作用，又有對公民行為的限制（比如：不能隨意住改商），這是雙刃的，雙方都沒有絕對的自由。印度所謂的「街頭小販法」，也不過是給濫用行政權的警察、城管戴上了鐐銬，限制了行政權。

至於騰訊今日話題中提到的「福利」問題，我認為該筆者在某些方面觀念存在誤差。「政府掏錢」，但事實上真的是政府在掏錢嗎？香港政府給小商小販資助的前提是向立法會申請撥款，而立法會代表的是民眾意志；而且財政的來源歸根到底是稅收，是源於所有納稅人。儘管中國目前在財政方面是以國有資產收益為主，但稅收仍是財政的來源之一。現代意義上的政府和舊時的 「官」是完全不同的。政府的權利大，但不是無窮大。政府的行政行為應當是受公共利益這一目的的制約，是為了全體人民的利益，應包括如何合理使用這部分脫胎於公民私有財產的公共財產。

給不給福利，權利不在政府，在於立法；而同樣不自由的政府，只能在自己所擁有的權利的最大限度內，去給予行政相對人自由；政府只能在兼顧公共利益的同時，去考慮個人利益；政府只能在執法的同時，為公民提供公共服務。比如卞阿姨奶茶事件中，提籃橋街道城管隊伍引攤入市，牽線搭橋，利用政府的權威優勢，為擺攤賣奶茶的卞根琴聯繫到了適合的門面房。這也符合《食品安全法》第三十六條第二款的應有之義：縣級以上地方人民政府應當對食品生產加工小作坊、食品攤販等進行綜合治理，加強服務和統一規劃，改善其生產經營環境，鼓勵和支持其改進生產經營條件，進入集中交易市場、店鋪等固定場所經營，或者在指定的臨時經營區域、時段經營。在阿大事件過程中，行政機關起初也貫徹了這種精神，儘可能去保留這承載記憶的傳統小吃。但，事實疑似是阿大本人在拒絕，他承擔不了店鋪租金。

四、卞阿姨奶茶帶來的啟示關鍵詞：市場中自我求生

類似事件卞阿姨奶茶事件的背後，行政機關其實做得並不多，是卞阿姨自己負擔店面租金；主動去尋求制度保護，成為註冊商標；主動貼合市場，採用連鎖加盟模式。儘管面臨著阿姨奶茶遍地開花疑似侵權的困擾，但毫無疑問的事實是，卞阿姨奶茶得以生存。

而阿大呢？獨立經營、每日限量三百個蔥油餅，即使現下有餓了么的扶持，但阿大並沒有入駐外賣平台，他的模式始終與市場格格不入，而且阿大本人目前似乎並沒有改變的意向。而且，我注意到有報道提到這樣的細節：阿大在記者面前坦然地分享著自己蔥油餅的秘密以及製作全流程。如果這是真的話，那麼……可口可樂配方吝嗇地保密了百年，儘管阿大蔥油餅比不上那世界品牌，但略一對比，阿大顯得何其大方。我忽然覺得：阿大不懂得保護自己，阿大沒有野心，阿大隻為了自食其力而維持生計。

行政機關可以幫助阿大一次，但要想在市場上活下來，靠的只能是阿大自己。站在道德角度上，我欽佩阿大作為殘疾人的自立自強、以及多年從事餐飲業的良心，但如果有一天阿大蔥油餅消失了，我會惋惜，僅此而已。阿大可以利用市場的價格機制，可以僱傭勞動力；然而他不想。

有人會覺得，市場讓人變得為利而謀，但很多情況下，市場不壞。市場產生競爭，由此，市場鼓勵創新，市場促進公平。

至於騰訊新聞結尾之語：「在成名的阿大身後，還站著成千上萬生意做得並不好、艱難維生的攤販。在秉公執法時，是否可以體察每個人具體的生存狀態，正視他們自食其力的需求。」如果這裡攤販「生意做得並不好」指的是不受消費者喜愛，那無疑得到消費者青睞、人民群眾憐惜的阿大比這些攤販輕鬆很多。那麼，如果成千上萬、艱難維生的攤販中，大量是這樣幾乎要被市場淘汰的從業者。行政機關一一正視，甚至在道德輿論壓力下，幫助他們生存，那麼置市場於何地。舉例來說，這對那些同樣自食其力、努力改進商品，生存得還不錯的經營者而言，這樣的市場競爭是有失公平的，甚至可能是有害的。

五、法律政策

至於政策，其制定通常是站在相對宏觀的角度，優先考慮所有人的利益的同時，儘可能兼顧一類人的利益。而個案利益，大多是政策的執行過程中，具體裁量與權衡下，做出的決定。沒有對錯之分，只是價值取向的不同。

國人常說：法律不外乎人情。但法律這種東西歸根到底和人情是不大兼容的。在制定過程中，各方面權益都應該被劃入考量範圍。但法律一旦制定出來，它就是滯後、冷冷地存在在那裡的東西了。它不是個橡皮小人，可以任人隨意拿捏。試想，今天一個法律，明天又一個標準，何談執法、何談守法？社會會亂。因此法律是具有穩定性的。一旦確定了方向，它不應也不會為任何人回頭。

更何況，今天陷入中等收入陷阱的國家不是要無限制的同情，不是要再回過頭扶植基本的初級的生產加工的東西。國家的任務是要用信息革命這種新的技術，要用時代的方式去引領國家度過現下這個坎。過去了，一馬平川；過不去，止步於此。

請在政府服務的幫助之下，盡量自救，自己靈活地去尋找生存空間吧。請不要指望國家向前的步伐會因一人而扭轉。

以上。

—謝謝閱讀：）—

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