從馬伯里案到布朗案——再看美國同性戀婚姻合法化

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保守派的精彩論點

一年前的6月26日，美國聯邦最高法院的九位大法官以 5:4 的票數支持了同性戀婚姻合法化的主張，該判例具有里程碑意義。但同時，這個以一票之差微弱優勢艱難通過的案件也反映出美國精英階層乃至民間對於何為「平等」；立法權與司法權的邊界；州權與聯邦權的衝突認識始終存在分歧。

如果回顧從美國的司法史，就會發現這樣的衝突早在建國伊始就已埋下。早在建國之初，聯邦黨和共和黨對於合眾國的政體意見不同：聯邦黨主張國家需要一個強有力的中央政府；共和黨主張邦聯制，即將國家權力更多地放在各個州，以期更為直接的人民民主。最後聯邦制獲得勝利，而且在一代又一代人的努力下，聯邦政府代表的國家權力逐漸擴大。

這樣的結果未嘗不是件好事。早在兩百年前，聯邦黨人在《聯邦黨人文集（聯邦論）》中就詳述了強大中央政府的必要。很難想像，如果現在的美國是一個如當年共和黨期望的那樣，沒有常備軍隊，50個州之間相當獨立的邦聯制國家，世界會變成什麼樣子？但另一方面，在共和黨所代表的保守主義者的努力下，聯邦權力的擴張始終被遏制。他們堅信權力過於集中的中央政府會滋生腐敗和濫用職權，侵害公民權利。

兩種政治主張分庭抗禮兩百餘年至今，在同性戀婚姻合法化問題上，也是爭議的焦點之一。少數派法官反擊的有力論點就是州權和聯邦權的分界：他們相信，同性戀婚姻是否合法應該歸各個州根據當地情況由人民通過代議制立法自行判定，聯邦最高法院無權插手。

少數派法官們另一個非常精彩的論點是，他們稱婚姻的定義，這樣神聖的責任，應該通過民主程序的方式予以確認或修改，而不能由九個受過高等教育的法學精英自作主張地詮釋。這一論點背後其實是司法（解釋）權與立法權的衝突。

立法權在民主政體下地位最為崇高，因為它是民意表達的直接方式。相比之下，司法權，尤其在美國聯邦法官終身制制度下，這一權力簡直就是反民主的「腐朽形態」。因此，哪怕聯邦大法官人品高尚，學識精湛，行使司法權時也必須極為克制，以免侵犯立法權。這也是共和黨為代表的保守派法官主張的「司法審慎（克制）主義」，甚至更極端的「原教旨主義」。

保守派法官的意見雖然精彩，可我個人卻逐漸傾向於認同自由派的意見，尤其是讀了 Cliff Sloan & David McKean 的著作《大法官與總統的對決：馬伯里訴國務卿麥迪遜案》後。這本書詳細介紹了發生在1803年經典判例的前因後果，很多細節讓我對美國司法權的發展史有了新的認識。

孱弱聯邦最高法院

在十九世紀初以前，立法、行政、司法三權中，司法權是最弱的。即便非常擔心民粹暴政的立憲者們已經意識到建立一個有足夠權威的司法作為守衛法治的最後一道屏障，而決定賦予聯邦法官終身制後，司法權仍然羸弱不堪：聯邦大法官每年需要在各州翻山越嶺地下鄉斷案，回到首都（那時華盛頓首都尚未建成）還沒有一個像樣的辦公場地，更別提如今我們在華盛頓特區看到的那幢恢弘的最高法院了。即便首都建立，地面也坑坑窪窪，總統府還都沒修建好，壓根沒人會想到最高法院的辦公地，隨便找個樓里勻幾個辦公室給他們了事。

如此簡陋的條件使得很多人根本不願意當聯邦大法官這個薪水微薄的苦差事，這和如今一個法律人視能被提名聯邦大法官為終身無上榮譽形成鮮明反差。

窮苦的工作尚不算什麼，最可憐的是司法權被嚴重輕視：當時社會根本沒有聯邦最高法院擁有違憲審查權的概念，而這個認識在如今民主國家早已是常識。也就是說，在當時的政客們看來，最高法院沒有權力說某部法律違憲。實際上，換個角度看，他們這麼想也不是沒有道理：既然從議員到總統，大家都是按著聖經對憲法宣誓效忠的，憑什麼聯邦大法官就高人一等自稱是憲法的解釋者呢？

約翰·馬歇爾就是在這樣的背景下擔任了聯邦首席大法官的。這個在立法行政兩個權力機構都曾任職的法律人，決心以一己之力將司法權提升到能與另兩個權力分庭抗禮的地位。

神來之筆

1800年，兩位開國元勛聯邦黨人，時任總統的亞當斯與共和黨人傑斐遜為下一任總統激烈競爭，最後傑斐遜大獲全勝，不僅收穫總統寶座，還控制了參眾兩院的多數席位。亞當斯總統在任期間最後時刻孤注一擲，晝夜不停地委任了一大批聯邦法官，史稱「午夜法官」。不料由於疏忽，一批簽署蓋章完畢的委任狀沒能寄發出去，直到傑斐遜上台後才發現。手握立法行政兩權的傑斐遜總統對亞當斯把司法權作為聯邦黨人最後的政治堡壘的做法非常憤怒，命令時任國務卿的麥迪遜扣留委任狀，並稱該委任狀未發出即為無效。馬伯里等得到任命卻無法獲得委任狀的太平紳士們一紙訴狀告到聯邦最高法院，要求法院判決強制麥迪遜發出委任狀。

這個案件表面上是要求獲得任命，實際上是兩黨爭鬥的產物，也是行政權與司法權的對抗。法律理應是公正不涉足政治鬥爭的，但法官們有著自己的政治傾向，何況這一屆聯邦高院是聯邦黨人的最後堡壘，兩股力量的角力在馬伯里案一觸即發。

儘管當時尚未有聯邦最高法院對抗聯邦政府的先例，違憲判例只在州法院出現過，但傑斐遜總統未敢掉以輕心。他通過國會立法，削減了聯邦法官的規模，給了司法機構一個下馬威。由此，司法權和立法權也交上了勁。

以一敵二以弱對強已經不容易，再加上黨派意識形態，整個案子變得非常棘手。如果馬歇爾大法官判定國務卿麥迪遜必須遞送委任狀，雖然贏得了一時的勝利，但必將被指責這是黨派意識形態侵蝕了司法獨立性，而且會遭到立法行政兩權的迎頭痛擊，可以想像國會會試圖彈劾大法官（不是沒有發生過），會修憲進一步削弱司法權，甚至會引發兩黨分裂造成內戰。年輕的合眾國政治制度的堅實程度其實遠低於後人的想像。但若是判決結果支持行政權，那無異於司法權自甘低人一等，三權分立，司法獨立，法治憲政精神將遭受重創。這也是美國的一場民主危機。

黑雲壓城的憲政危機如何應對？馬歇爾大法官的應對之道的精彩程度勝過任何一部律政劇。

47歲，剛擔任首席大法官的馬歇爾以親切溫和的口吻開始宣讀判決。在座的來賓將會聽到最高法院並不漫長的歷史中最為冗長的一份判決書，將近9400字篇幅。馬歇爾首席大法官清晰地把整個案件分成三個子問題：

申請人是否有權獲得他所主張的委任狀？
如果他有權獲得委任狀，並且這一權利遭到侵犯，我國法律是否為他提供了救濟途徑？
如果這種救濟途徑確實存在，是否就是由本院下達職務執行令？

所有人都明白，如果這三個問題答案都為「是」，那這就是歷史上首次最高法院與總統的對決。

接著，馬歇爾大法官手術刀般地一個個剖析問題。他先對整套官員任命流程的每個節點進行法理分析，認定了不同時間節點的法律意義，並「反覆考量種種可能的反對理由」，最終在第一個問題上完全站在馬伯里一邊。隨後，他把第二個問題從「公民自由」角度切入，將問題轉變為一個公民的個體權利遭到侵犯時，一個法治合眾國政府是否應該提供救濟？答案是顯而易見的。首席大法官通過憲法分析，將總統自由裁量權的政治權利和委任狀遞送給獲任者的義務進行區分，擲地有聲地斷定「其因為獲得任命而取得的諸種權利也就獲得了法律保護，不再受總統干預。行政機關無法剝奪上述權利……馬伯里應獲得相應的法律救濟。」

到了最關鍵的最後一個問題。首席大法官馬歇爾把第三個問題分成兩個子問題：

當事人請求法院下達的令狀是何種性質？
本院是否有權下達這一令狀？

在回答第一個小問題時，馬歇爾抓住機會駁斥了對最高法院僭越行政權的批評，並強調本案並非政治性問題。對首席大法官而言，本案並不複雜，馬伯里享有上任就職的法定權利，他有權獲得救濟，而由法院下達職務執行令則是恰當的救濟途徑。走到這一步，就差最後一句話了：「本院可以下達職務執行令，要求傑斐遜政府執行法定義務。」

所有人都很清楚，一旦說了這句話，馬上會引發一起國家危機。但馬歇爾找到了一個兩全之策，不僅避免國家兩大權力分支陷入災難性的對抗，又可以建立一個長期適用的重要原則。

這一神來之筆卻來自於先拿自己開刀！馬歇爾法院得出的結論是：最高法院可以推翻國會的法案，恰恰是因為改法違憲地授權最高法院作為一審法院審理申請職務執行令案。

馬歇爾根據對合眾國憲法的文本解讀，提出最高法院是一個上訴法院，只有在明確規定的極少數例外情況下，才能充當初審法院。而本案中，國會在本案之前明確授權了最高法院擁有該案的初審權，同時也享有上訴審管轄權（因為這是一起針對行政機關行為的上訴案件）。兩黨沒有一個人意識到這是一個問題。

首席大法官在整個判詞讀到最讓人血脈噴張的時候突然給所有人澆了一盆冷水。他強調國會違憲地授予了自己不該擁有的權力，而憲法作為立國之本，決不能因為立法機關通過一個普通法案就被修改。於是，壯士斷腕後的最高法院大法官們提出兩個重要論斷：

在成文憲法的締造者眼中，憲法顯然是本國至高無上的根本大法。因此，憲政政府的核心理念必然是：抵觸憲法的立法法案當然無效。這一理念是這部成文憲法的必然產物，因此也是本院視為我們這個社會的一個根本準則。
解決憲法與法律之間的衝突的最終裁決者是司法機關。

判決結果令人震驚：威廉·馬伯里的合法權利被侵犯，他有權尋求救濟，但最高法院卻因為國會的違憲授權而無法給予職務執行令下達要求，最終輸掉了官司。但藉助這一判決，最高法院獲得了第一次宣布國會立法因違憲無效的判例，確立了憲法審查權，成為了真正能與立法、行政鼎足而立的第三權。同時，這一奇妙的判例讓兩黨陷入困惑與迷茫，不知該如何評價。似乎沒有人輸或者贏：共和黨的行為遭到痛斥，卻贏得了官司；聯邦黨雖然判決書上吃了虧，但其領導的司法權獲得了空前的地位。

這一偉大的判決無論從法理推理還是政治平衡能力都達到了完美的高峰。另一重要啟示是：聯邦最高法院為代表的司法權要獨立於黨派利益之外。

作為推動社會的最高法院

美國內戰以來，美國最高法院對於憲法第十四修正案的解讀一直停留在極為狹隘的角度上，也為「隔離而平等」的種族隔離政策鋪平道路。

第一款　所有在合眾國出生或歸化合眾國並受其管轄的人，都是合眾國的和他們居住州的公民。任何一州，都不得制定或實施限制合眾國公民的特權或豁免權的法律；不經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產；在州管轄範圍內，也不得拒絕給予任何人以平等法律保護。
第二款　眾議員名額，應按各州人口比例進行分配，此人口數包括一州的全部人口數，但不包括未被徵稅的印第安人。但在選舉合眾國總統和副總統選舉人、國會眾議員、州行政和司法官員或州議會議員的任何選舉中，一州的年滿21歲並且是合眾國公民的任何男性居民，除因參加叛亂或其他犯罪外，如其選舉權遭到拒絕或受到任何方式的限制，則該州代表權的基礎，應按以上男性公民的人數同該州年滿21歲男性公民總人數的比例予以削減。

第三款　無論何人，凡先前曾以國會議員、或合眾國官員、或任何州議會議員、或任何州行政或司法官員的身份宣誓維護合眾國憲法，以後又對合眾國作亂或反叛，或給予合眾國敵人幫助或鼓勵，都不得擔任國會參議員或眾議員、或總統和副總統選舉人，或擔任合眾國或任何州屬下的任何文職或軍職官員。但國會得以兩院各三分之二的票數取消此種限制。
第四款　對於法律批准的合眾國公共債務，包括因支付平定作亂或反叛有功人員的年金而產生的債務，其效力不得有所懷疑。但無論合眾國或任何一州，都不得承擔或償付因援助對合眾國的作亂或反叛而產生的任何債務或義務，或因喪失或解放任何奴隸而提出的任何賠償要求；所有這類債務、義務和要求，都應被認為是非法和無效的。
第五款　國會有權以適當立法實施本條規定。

1950年代，堪薩斯州的女孩琳達·布朗申請入學於離家更近的白人公立小學而被拒絕，引發了著名的「布朗訴托皮卡教育局案」。

該案件上訴到聯邦最高法院，由首席大法官沃倫領導的法院受理。該案件爭論焦點即對憲法第十四修正案的解讀。在被告看來，保持種族隔離但形式平等的做法符合十四修正案的精神，也繼承了過往最高法院對此修正案的解讀先例，聯邦政府無權干預本州。

但是，沃倫法院作出了一致判決，採取了更寬泛的方式解讀第十四修正案，支持了布朗的上訴，徹底摧毀了美國種族隔離政策。這篇歷史性的判詞篇幅不長，在邏輯美感上不如馬伯里案，但其意義非凡。

首先，沃倫法院的判決推翻了之前最高法院的歷史判決，是一個自我糾錯的結果，這在一向尊重傳統判例的英美普通法系中是不得了的大事。其次，在最後投票前，有三位保守派法官持完全反對的意見，雖然不影響最後的結果，但沃倫大法官更希望的是聯邦最高法院九位大法官以全體一致的方式為判決增加力度。他將法律道德化，認為布朗案所涉及問題在於，美國面臨著道德挑戰，即美國如何踐行國家對黑人公民未盡的承諾。他在演講中回顧美國在二戰期間對日裔美國人遷入集中營的歷史，時任加州司法部長的他對此做法堅決支持，如今卻非常後悔。作為首席大法官，既為過去的行為道歉，更希望他的同事們能夠在終止種族隔離方面有所隔離。

這一判決成為了「司法能動主義」的典範。司法能動主義認為法官應該審判案件而不是迴避案件，並且要廣泛的運用他們的權力，尤其是通過擴大平等和個人自由的手段去促進公平——即保護人的尊嚴。

回顧馬伯里案和布朗案後，我更加傾向認同司法能動主義的主張。如果沒有馬伯里案中馬歇爾大法官的精妙釋法，確立了最高法院擁有違憲審查權，就不存在之後兩百年後諸多最高法院影響歷史的經典判決。如果沒有沃倫大法官歷史性的判決，黑人平權運動的成功不知要延後多少年。

美國聯邦最高法院在美國公民心中至高無上的地位，讓種族平等理念先於社會普遍共識而植入公眾意識中。雖然這一做法引發了當年南方諸州的強力反彈，但這也體現了司法作為抵抗暴民政治的最後一道屏障的作用，這恰恰體現了開國先賢們設立最高法院的初衷。其中以阿肯色州小石城事件最為激烈——種族隔離者對聯邦最高法院的挑釁，最終使得艾森豪威爾總統下令聯邦軍隊入駐小石城，貫徹執行聯邦最高法院的判決。

經過六十餘年，種族平等的觀念在美國已經深入人心到「政治正確」的地步，以至於引起了對「逆向歧視」的擔憂甚至反感。可從另一方面來看，它說明種族平等的基本觀念已經無可辯駁，所有的社會討論皆在其邊際程度上而已。

回到去年的同性戀合法化問題。儘管最後結果讓我高興，可比較之前兩個判例後會發現，如此政治正確，判決後整個社會完全沒有引起如六十年前半個國家暴動情況的議題，卻反而僅僅以一票的微弱優勢通過，這足以讓人唏噓：如今美國社會的分裂是從精英到民眾全階層的。九位法官中八位的投票結果恰如其政治立場，在判詞中既看不到212年前馬歇爾大法官精妙的法理分析，也沒有沃倫大法官攜手九人共同創造歷史，指引全國人民走向更好社會的勇氣。