刑法是公法還是私法？

作者：陸大偉，上海申浩（淮安）律師事務所，

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一、問題的提出

看到該題目的讀者第一反映可能會認為筆者瘋了，但是讀完本文後肯定不會這樣認為。

美國法律哲學家博登海默在論述法律概念的時候談到：「概念乃是解決法律問題所必需的和必不可少的工具。沒有限定嚴格的專門概念，我們便不能清楚地和理性地思考法律問題。沒有概念，我們便無法將我們對法律的思考轉變為語言，也無法以一種可以理解的方式把這些思考傳達給他人。如果我們試圖完全否棄概念，那麼整個法律大廈將化為灰燼。」[1]筆者認為，在討論刑法是公法還是私法時，有必要首先對公法、私法、刑法這三者概念進行分析。在概念不統一的情況下進行分類比較是存在嚴重邏輯錯誤的。

二、刑法與民法、行政法比較

民法、和行政法都是調整利害關係人之間，這類利害關係人，民法上稱之為平等主體，行政法上稱之為不平等的或稱具有隸屬關係的主體之間。刑法不同於民法以及行政法。在於民法與行政法在實施中，都會產生相應的法律關係，例如民事法律關係、行政法律關係，這類關係產生的前提是法律調整的對象不是單一的，必須是兩個以上。例如合同關係必須存在要約方和承諾方，再如行政法律關係必須存在行政主體與行政相對人。

而刑法的運行並不是靠調整，而是懲罰。從語義分析角度看，刑法的對象只有一個，儘管刑法上存在共同犯罪，主犯從犯等多人合作型犯罪，以及規定了犯罪集團，但是在刑罰的決策過程中，對於每一個被告行為的評價（即量刑），只需要考慮其個人行為，不需要考慮其他人的因素，即便是某些被害人過錯、被害人同意可能減輕行為人刑罰的情況下，對被害人過錯、同意等因素的考慮本質上仍是對行為人行為的危害性的考量。同時，馬克思、恩格斯認為犯罪是「孤立的個人反對統治關係的鬥爭」。[2]一般認為，違法分為輕微違法和重大違法。而重違法一般就構成了犯罪，犯罪行為與一般違法行為的差距不在於行為各類的區別，而在於危害程度的輕重。因此從某種程度上可以講，刑法並不產生權利與義務，也不產生權力與職責，刑法所表述的的似乎只是對嚴重違反民法、行政法的行為的表述。而民法與行政法，就法律條文本身，都規定了權利義務或權力職責。因此，是不存在「刑事法律關係」這一說法的，只存在民事法律關係，行政法律關係的說法。這是刑法與民法、行政法不同的地方。

三、關於法律分類的幾種關係

張明楷教授的《刑法學》中稱刑法具有公法的特點，該書中也提到了關於刑法屬於公法還是私法的爭論，其提到法國學者認為刑法經常針對侵犯個人權利的行為，故屬於私法。另外德國將法律分為公法、民法、刑法。[3]即將刑法獨立於公法之外，可見，關於刑法是否屬於公法的思考，並非筆者個人臆想到的，另外，在日本有學者稱刑法是規定第二次規範的法律。即認為刑法的目的在於對第一次規範（民法、行政法等規範）所保護的法益進行強有力的第二次保護，第二次規範具胡補充第一次規範的性質。[4]而該觀點並非日本學者獨創，英國學者霍布斯在《論公民》一書中對法律進行分類，將法律分為神法與人法。並認為人的法都是民法，民法分有兩個部分，即分配性的與懲罰性的，分配性的民法指一種安排一切規則的法律。懲罰性的民法指制裁違背了既定法律的。霍布斯認為，分配性的民法與懲罰性的民法並不是兩類法律，而是同一法律的兩個部分。[5]從該觀點看，其「分配性的民法」對應著現代的民法概念，而「懲罰性的民法」對應著刑法的概念。按照該觀點，從「一與多」的哲學角度看，當代的刑法與民法的關係，不是多，而是一，即屬於同個法律中的兩個部分。

這一觀點，似乎與中國傳統的被稱為「刑民不分」的現象找到了理論依據，同時，中國與上述觀點相似類的觀點，即「禮之所去，刑之所取。失禮則入刑，相為表裡者也。」 [6]按照日本學者的理論，中國古代禮為第一性規範，刑為第二性規範，刑的目的在於對禮進行補充。

另外，法國學者盧梭的《社會契約論》中也有對法律的分類，盧梭按照各種不同的關係將法律分為四類：政治法、民法、刑法及風尚與習俗。並認為刑法屬於「是對其他一切法律的裁定。」[7]按照盧梭的定義，其政治法的概念類似與當代的行政法或憲法。而此類法律當屬公法範疇，而盧梭卻將刑法單獨與之分開來作為並列的類別，其原因也是值得思考的。

四、總結——刑法屬於公法嗎？

從最通常的理解上，一般我們所稱的公法屬於調整行政機關之間的或調整行政機關與行政相對人之間的法律。其最大的特點是法律規定的對象是具有「不平等性」。而正如前諸多學者的中觀點所表明的，自古代以來，刑法的功能似乎都是作為民法的補充。儘管現代的刑法中有關於行政機關人員的犯罪，但是在古代，刑法中只有對自然人的懲罰，英國法學家梅因稱，古代社會的刑法表現為一種「侵權行為法」。即文明社會中稱的「不法行為」。[8]從上述諸多觀點看，不管把刑法與民法看作一個整體，還是看作補充，抑或認為刑法接近於侵權法，都導致一種傾向，即刑法的性質接近於民法，而民法當然不屬於公法，那麼最後還是回到題目上，刑法屬於公法嗎？

【參考文獻】

[1] [美]博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2008年版，第486頁。

[2]《馬克思。恩格斯全集》，第3卷，人民出版社1960年12月第1版，第379頁。

[3]參見，張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年版，第16頁。

[4]參見[日]宮本英修：《刑法大綱（總論）》，弘文堂1935年版，第3頁。轉引自張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年版，第16頁。

[5]參見[英]霍布斯：《論公民》，應星、馮克利譯，貴州人民出版社2003年版，第147——148頁。

[6]《後漢書·陳寵傳》

[7]參見[法]盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，商務印書館2009年版，第69——70頁。

[8]參見[英]梅因：《古代法》，沈景一譯，商務印書館1959年版，第236頁。原文為：「對古代法典的仔細考察使我們知道，它們以非常的數量揭示的法律並非真正的犯罪法。所有文明制度都一致同意在對國家、對社會所犯的罪行和對個人所犯的罪行之間，應該有所區別，這樣區別的兩類損害，我稱為為犯罪（climina）和不法行為（delicate）。……古代社會的刑法不是『犯罪』法；這是『不法行為』法，或用英國的術語，就是『侵權行為』法。」

【作者簡介】

陸大偉，1989年出生，江蘇省淮安市漣水縣人，南京師範大學歷史學學士，南京大學法學學士（自學考試），原就職於江蘇文通律師事務所，現就職於上海申浩（淮安）律師事務所。「律師會館」公眾號主編，「無訟閱讀」專欄作者。

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