刑法解釋的思考過程

本來今天要加班了，但這個回答從早上到現在才寫完。寫的過程中亦有很多感觸，心想就作為一個回答真是屈才了，所以還是放到這裡。

張明楷說過，刑法學的本體就是解釋論。我是很贊同他這句話的。

法律邏輯三段論是：

• 大前提：法律規則。
• 小前提：案件事實。
• 結論。

這個過程中的困難之處在於如何判斷案件事實符合法律規則。換句話說，法律規則要如何解釋。

這篇文章，就以持槍搶劫中的「槍」如何解釋為例，說一說在對其解釋的過程中，都要思考些什麼。

首先，我考慮了以下這些例子：

• 甲拿了一把模擬槍去搶劫。
• 乙拿了一把五四式手槍去搶劫。
• 丙拿了一把巴雷特狙擊槍去搶劫。
• 丁拿了一把電磁動力的步槍去搶劫。
• 戊拿了一把火箭筒去搶劫。
• 己拿了一個手雷去搶劫。
• 庚拿了一捆炸藥包去搶劫。
• 辛開了一輛坦克去搶劫。

忽略其他各種額外條件，假設這八個人所使用的搶劫工具就是字面意思的那些東西，那麼，可能涉及的法條都是刑法第263條：

以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物的，處3年以上10年以下有期徒刑，並處罰金；有下列情形之一的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，並處罰金或者沒收財產：

（七）持槍搶劫的；

問：如何解釋該條文中的「槍」？

一、有很多種法律解釋的方法

法律解釋方法分為文義解釋、擴大解釋、縮小解釋、類推解釋等。但說這些方法時，我們是站在研究者的角度來說的。這些解釋的結果，並不一定符合搶劫罪中持「槍」搶劫這一條文的真正含義。但是，這些解釋方法綜合起來，就基本上涵蓋了所有對於「槍」的可能的定義，它們組成一個「面」。

• 文義解釋：槍，就是指具有某一類特定的形狀與結構，以動力發射彈丸，客觀上有殺傷力的器械。（我隨意定義的，總之就是人們日常生活觀念所認可的「槍」）
  按這一解釋，五四式手槍，巴雷特狙擊槍，電磁步槍都屬於「槍」。
• 擴大解釋：槍，就是指具有某一類特定形狀與結構的器械。
  按這一解釋，模擬槍也屬於「槍」。
• 類推解釋：槍，包含與槍具有同等甚至更強殺傷力的現代戰爭兵器。
  按這一解釋，火箭筒、手雷、炸藥包、坦克都屬於「槍」。

這些解釋方法，實際上都是從不同的方向，基於不同的理由，對「槍」作出不同的理解。

在法律話題下，最經常發生的爭吵就是法律專業的人指責識字但不學法的人「法盲」，「不要以為識字就能看懂法條」；而後者則反駁「法律本就應聽取和符合普通人對其的期待與理解」。

在我的執業生涯中，最痛苦的事情，就是與一個識字但不學法的人爭論某一法條要怎麼理解，因為他永遠會往錯誤的方向去解釋這一條文，並堅持自己的解釋才是正確的。

這也正是法律話題下上述爭論的由來：識字但不學法的人，不具備對整個法律體系等專業知識的了解，也無法分辨出在解釋與理解條文的過程中，哪個解釋方向才是正確的。我們也很難說服他們我們所作的解釋才是正確的。他們往往是在整個解釋範圍中，挑選最利於自己觀點的解釋方法。

題主所提的，也正是上述爭吵中產生的問題：我是人，你也是人，大家都認識法條里的每個字，有同等的話語權，憑什麼我的解釋是正確，你的解釋就是錯誤？如何判斷解釋的方向是正確還是錯誤呢？

二、正確的解釋方向只有一個，正確的解釋範圍卻很模糊

按效力，法律解釋也可分為立法解釋、司法解釋、學理解釋等。

如果按張明楷對解釋方法的區分，第一部分那些是指解釋技巧，是針對條文的適用；而還有一類解釋方法是針對解釋的文理解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋則屬於解釋理由。

但說這些解釋時，我們實際上是在說解釋方向的正確性。在第一部分的各種解釋方法中，我們可以得以一個關於某一條文或用語的「面」，在這個「面」里，任何一個人都能找到符合他需要的結果的解釋內容；而我們需要通過其他方法來確定，在這個「面」里，哪些範圍才是這一條文或用語的最準確的含義。

我們要在給出的「面」裡面確定了「正確」的方向或範圍。偏離這一方向或範圍的解釋，我們稱之為「錯誤」的解釋。

最基本的判斷標準，可以簡單地歸納為「法律效果」與「社會效果」的統一。

比如，「人販子不能一律死刑」，對於學法的人，這是基於罪責刑相適應原則。這就是法律效果。

對於識字但不學法的人，這是基於「反正都是死，到手的小孩就不能活著離開」的更嚴重後果。這就是社會效果。

法律解釋也是一樣。對一個條文的理解，首先要符合條文設置時的本意，這是目的解釋；然後看這一條文在整部刑法中與其他相似條文之間的界定（如搶劫罪與搶劫槍支罪），這是體系解釋；還要看條文在具體運用過程中，能否符合當前社會的需要，這要用到歷史解釋和比較解釋。等等。

而在進行這些解釋的過程中，並不是憑空想出來的，而是需要用到一定的參考資料。如條文設置時的本意，A罪與B罪之間的區別，該條文對當前社會某個方面的打擊等方面的內容，就要根據已經明確的立法解釋、司法解釋和學理解釋等文獻資料來確定。

因此，法律解釋的過程，實際上是先根據確定無爭議的立法解釋、司法解釋和學理解釋已經給出對某一條文或用語的解釋的最初方向和範圍，然後再以目的解釋、體系解釋等方法，對這一方向進行探索，以追求對解釋的具體範圍更為精準的界定。

法學上的爭議，就在於解釋的邊緣模糊地帶難以界定。我在這個回答中要說的，是我們在運用解釋的過程中，如何判斷「正確」的方向或範圍。

三、具體的解釋過程

設：我是一個識字也讀過法律書的法盲，今天我要確定搶劫罪「持槍搶劫」中「槍」的含義。

首先，我要確定最基本的方向，這就要先找有權威性的定義與解釋。

1、權威性的解釋——法律釋義、司法解釋

在檢索該條文或用語是否存在最權威的解釋時，首先就要找法律釋義與相關司法解釋。

在立法過程中，法律草案從無到有，其文本經過許多專家學者的論證，並由此形成了在學術上無爭議的最基本解釋。它沾了「立法」的光，但嚴格來說，它仍然是學理解釋。只不過它是常理解釋中最具有權威性、一致性的。無論研究哪個法條，首先都要看學術上最權威的法條釋義。

而刑法釋義中，對於搶劫罪持槍搶劫中「槍」的解釋是：

「槍支」的概念和範圍，適用《中華人民共和國槍支管理法》的規定。

同樣，最高人民法院、最高人民檢察院在具體的審判、檢察工作中制定的司法解釋，也經常會對法條中的用語進行解釋，該解釋同樣有權威性。而2000年《最高人民法院關於審理搶劫案件具體應用法律若干問題的解釋》中，同樣也規定了

「槍支」的概念和範圍，適用《中華人民共和國槍支管理法》的規定。

2、有權威性的法律——《槍支管理法》

我雖然不懂法，但是我檢索法律還是會的。很快就找到了《槍支管理法》。其中規定的是：

第四十六條 本法所稱槍支，是指以火藥或者壓縮氣體等為動力，利用管狀器具發射金屬彈丸或者其他物質，足以致人傷亡或者喪失知覺的各種槍支。

忽略殺傷力等方面的特徵，顯然五四式手機與巴雷特狙擊槍都符合這一條文對「槍支」的定義。那麼，乙和丙成立持槍搶劫。

同時，模擬槍不具有殺傷力，顯然不符合這一定義，模擬槍並不是持槍搶劫中的「槍」。甲成立普通的搶劫罪。

「反對！」此時，正義的檢察官站出來大聲呼喊：

從目的解釋來說，刑法將持槍搶劫認定為加重情節，是要處罰這種「用槍支威脅被害人」給被害人帶來的極度精神恐懼，一般人並不具備分辨真槍與假槍的能力，只要行為人拿著「槍」，不管槍是真是假，帶給被害人的精神恐懼都是相同的，也沒有哪個精神正常的被害人在被人持槍搶劫時會願意試驗一下對方手上拿的是真槍還是假槍。而犯罪分子拿槍的目的也不是更容易造成受害者的實際損傷，而是更容易排除受害者反抗、完成搶劫行為。因此，無論是真槍還是假槍，都應擴大解釋為持槍搶劫中的「槍」。

我不懂法，看到懂法的檢察官說得這麼有道理，我就遲疑了：

好吧，那我收回甲成立普通的搶劫罪的話。這個爭議我們稍後再談。

3、有權威性的解釋——立法解釋

我注意到《槍支管理法》第46條關於動力部分的描述有個「等」字。那麼，能否認為電磁動力包含在這個「等」字裡面呢？

我雖然不懂法，但是幸好我識字，並且有高超的檢索法律能力。我注意到《全國人民代表大會常務委員會關於加強法律解釋工作的決議》中有規定：

一、凡關於法律、法令條文本身需要進一步明確界限或作補充規定的，由全國人民代表大會常務委員會進行解釋或用法令加以規定。

也就是說，這個「等」字能不能包含電磁動力，你和我說了都不算，得全國人大常委會說了才算。而根據我高超的檢索能力，全國人大常委會從來沒解釋過槍支定義中"以火藥或者壓縮氣體等為動力"可以包含「以電磁為動力」。因此，電磁步槍並不是持槍搶劫中的「槍」，丁只成立普通的搶劫罪。

「反對！」此時，正義的檢察官再次站出來大聲呼喊：

從目的解釋來說，刑法將持槍搶劫認定為加重情節，是要處罰這種「用槍支威脅被害人」給被害人帶來的極度精神恐懼，以及客觀上具備的極大殺傷力對被害人的威脅。

結合歷史解釋，縱觀79刑法中搶劫「情節嚴重」到97刑法列舉八種加重處罰情形的變化，也可體現出要嚴懲這類嚴重危及或損害被害人生命健康，有嚴重社會危害性的搶劫行為。

而電磁動力的槍，或者火箭筒，或者坦克（的火炮），在擊發的工作原理上都與《槍支管理法》中的「槍支」的工作原理相同；實際的殺傷上方面，也只會大於「槍支」。

在文理解釋上，雖然戊手上拿的東西叫火箭筒，辛手裡拿的東西是坦克上的大炮，但是這只是人們基於生活常識，以不同的稱呼作出區分。在文理上，它們也同樣符合「以火藥為動力，通過管道發射金屬彈丸，有實際殺傷力」的定義。

最後，如果我開著坦克，用坦克上的機槍搶劫，是持槍搶劫；我開著坦克，用坦克上的大炮搶劫，就不是持槍搶劫。這兩種情況在社會危害性上幾乎是同等的，處理結果卻一個是10年-無期，另一個是3-10年，未免也太不公平了。

同樣，手雷、炸藥包雖然在動力上與「槍」有區別，但是它同樣是一種對火藥與金屬的應用，在殺傷力上也與「槍」處於同等水準，當然也應作為一種另類的「槍支」來認定。請注意，這個是法律上的「槍支」，是一個種類的法律概念，而不是現實生活中的稱呼。

因此，應當對持槍搶劫的「槍」作擴大解釋，把電磁步槍、火箭筒、手雷、炸藥包、坦克都認定為持槍搶劫。

我不懂法，看到懂法的檢察官說得這麼有道理，我就遲疑了：

你說得我類推解釋和擴大解釋都傻傻分不清楚了。不過你是人民檢察官，我相信你。那我也收回丁只成立普通的搶劫罪這話。這些爭議，我們繼續研究。

4、有一定權威性的觀點——《刑事審判參考》，司法解釋的《理解與適用》，最高院院長、庭長們主編的書、寫的文章、公開講話、答記者問等學術方面的態度

如果僅僅是以火箭筒、手雷、坦克等不符合「槍支」的定義為由，直接將之排除在「持槍搶劫」之列，看來這位檢察官不大服氣，所以還是得繼續研究。

• 首先翻《刑法罪名精釋》（第四版，人民法院出版社出版）。其中就有提到：

對於使用模擬槍支進行搶劫的，雖然在客觀上起到了對被害人進行精神強制的作用，但模擬槍支畢竟不是「真槍實彈」，並不能對被害人造成實際的人身傷害，因此不能適用「持槍搶劫」。

我把這本書翻開給正義的檢察官看，他有些不服氣：

這只是學術觀點，不能推翻我的觀點。

我覺得他說得有道理，於是我又翻到一篇《最高人民法院研究室關於持模擬玩具槍實施搶劫犯罪有關問題的研究意見》，裡面同樣提到：

持模擬玩具槍實施搶劫，不應認定為「持槍搶劫」。

正義的檢察官搖搖頭：

這僅僅是最高法院研究室的意見，並不是對外、公開的答覆意見，不屬於司法解釋，沒有法律效力。

於是我繼續找。聽說最高院司法解釋的《理解與適用》通常被稱為偽司法解釋，即雖然不具備有司法解釋的法律效力，但是權威性也不比司法解釋弱到哪裡去。於是我找來2000年《最高人民法院關於審理搶劫案件具體應用法律若干問題的解釋》的《理解與適用》。果然：

持槍搶劫的最大危害（特別是潛在的危害）在於，被害人在不交出財物的情況下，有可能受到人身傷害，而這種傷害極有可能是致命的。《刑法》有關「持槍搶劫」的規定正是出於依法嚴懲這種危害十分嚴重的行為作出的。由此可以看出，行為人使用假槍進行搶劫，在客觀上不可能藉助槍支的功能給被害人施加傷害，這種「持槍搶劫」的危害性要遠遠小於真槍。因此解釋第五條規定「槍支」的概念和範圍，適用《中華人民共和國槍支管理法》的規定。

我翻給檢察官看，他雖然還想說什麼，但最後還是閉嘴了。

上面這些我找到的司法機關的文獻資料，雖然不具有法律效力，但仍然有一定權威性，一般在實務的審判過程中都要參考採納的。

隨後，我又翻了《刑事審判參考》，沒找到相關案例；翻了熊選國、張軍等人主編的其他一些工具書，都沒再發現有提及這一問題。不過，前面這些已經足以說明司法機關官方的態度都認為要以「實際上的殺傷力」來判斷，假槍因為具備實際上的殺傷力，不成立持槍搶劫。

我再次宣布：甲成立普通的搶劫罪。

5、有一定權威性的觀點——學界大佬的學術觀點

主要見於刑法學教材等著作中，也散見於學術文章中。但由於時間關係，未檢索學界幾位大佬的學術文章，只翻了他們主編的刑法學。

高銘暄、馬克昌的《刑法學》第二版未提及「槍支」能不能包含假槍、火炮等非主流槍支的問題。

張明楷的《刑法學》第四版，同上，也未提及該問題。

王作富的《刑法分則實務研究》第五版：

手持假槍威脅，雖然可能和真槍一樣對被害人起到精神壓製作用，但是畢竟事實上不可能損害他人健康或生命，因此不應適用持槍搶劫。……手持與槍支一樣具有較大殺傷力的手榴彈之類爆炸物搶劫，也可以適用上述規定，這樣處理，完全符合立法精神，亦不違反罪刑法定原則。

看到這段，檢察官高興壞了。

6、其他學術著作

嚴格來說，在自己進行最後的解釋之前，還應盡量多檢索一些有名的期刊雜誌上的學術論文，以儘可能提取能支持或反對自己觀點的理由與依據。知網是個好工具，不過上面那些碩士畢業論文就算了。

當然，我到這步就假裝自己已經檢索過了（實際上以我豐富的人生閱歷與淵博的知識來代替）。

7、最終決戰

我：

我們來體系解釋一下。刑法中除了搶劫罪裡面提到「槍」以外，前面還有非法製作、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪，盜竊、搶奪、搶劫槍支、彈藥、爆炸物罪，非法持有、私藏槍支、彈藥罪，非法出租、出借槍支罪，等等。

在這些罪名中，很明顯其中的「槍支」都是與「爆炸物」區分開的，兩者並不混同。而手雷和炸藥包，按最基本的文義解釋，應該歸類於「爆炸物」，而不是槍支。

所以，持爆炸物搶劫，並不能等同於持槍支搶劫。

另外，爆炸物與槍支明顯屬於不同類別的東西。你將爆炸物解釋為槍支，這是類推解釋，不是擴大解釋。

檢察官：

你不是愛翻書嗎？王作富都說了，持爆炸物搶劫，等同於持槍搶劫。

我：

盡信書不如無書。

歷史解釋+目的解釋，在97刑法的那個時候，飛機坦克大炮導彈都已經存在了。看你這種90後大概對當時沒什麼印象，事實上在90年代，民間私藏的爆炸品，如雷管、黑火藥等，還是很多的。當時的立法者不可能不知道這種情況的存在。但是他們在列舉八種搶劫罪加重處罰的情形時，並沒有加進「持爆炸物搶劫」這種情況。因此，加上前面那些罪名中都把槍支和爆炸物分開羅列，可以推斷他們的立法意圖就是認為持爆炸物搶劫不能等同於持槍搶劫，不需要加重處罰。

檢察官：

立法者在立法當時的意圖並非法律本身的意圖，更不是法律在經過一定的實踐後，在新的社會環境中所追求的目的。非要說目的解釋，那就是要嚴懲對被害人以及社會治安有極大危害性的搶劫行為，這也是你剛才列舉的最高院誰誰的資料里提出的。持爆炸物搶劫的危害與持槍搶劫的危害等同，就應該認定為持槍搶劫。

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我表示雙方兩輪辯論就可以了。現在繼續討論另外一個議題：電磁步槍算不算持槍。

我：

當然不算。我上面已經說了，你得讓全國人大常委會來解釋。

檢察官：

哦。那我問你，持氣體為動力的麻醉槍搶劫，算不算持槍搶劫？諾，就是有人沒買票跑進動物園時工作人員拿來打老虎的那種麻醉槍。

我：

你這超綱！題目沒有這個選項！

檢察官：

說不出來了是吧？麻醉槍符合「槍支」的定義，當然是持槍搶劫。那電磁步槍的殺傷力比麻醉槍還大，為什麼不是持槍？

我：

那好，來互相傷害啊。你說持爆炸物搶劫也是持槍搶劫，那我問你，持一捆煙花爆竹搶劫算不算？持一個會爆炸的煤氣瓶呢？

檢察官：

你也超綱了！

我：

按你的標準，這些同樣是爆炸物，同樣成立持槍搶劫。這種危害程度，跟拿手雷、炸藥包搶劫一樣嗎？我再作個體系解釋：如果你認為爆炸物可以成立持槍搶劫，那還要界定爆炸物的殺傷力標準。槍好歹還有個1.8焦耳，爆炸物有嗎？

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檢察官表示這種爭論沒意義，他說我們還是來聊聊火箭筒和坦克算不算「槍」的問題吧。

檢察官：

用你的體系解釋。我要是製造了一把槍，那是非法製造槍支罪。對吧？那我要是製造了一個火箭筒，製造了一輛坦克，你用哪個罪名來處罰我？還不得是非法製造槍支罪？難不成你還想無罪？

我：

既然法無明文規定，那就是無罪。另外你這話題已經轉到非法製造槍支罪裡面的「槍支」要不要擴大解釋為包含火箭筒和坦克了。

檢察官：

刑法的同一個體系下，在不同地方出現的同一用詞的含義應當是同等的。非法製造槍支罪裡面的「槍支」，與「持槍搶劫」里的「槍」應當是同一含義。

按當然解釋，以舉輕明重的原則，持火箭筒、開坦克搶劫，這種客觀上的殺傷力要高於一般的持槍搶劫，當然也可以定為持槍搶劫。

我：

那還是說體系解釋。刑法中還有走私武器罪，以及第一章危害國家安全、第七章危害國防利益、第十章軍人違反職責的犯罪中，也有大量涉及「武器」的犯罪。很明顯按文義解釋，這裡的「武器」包含了槍支、爆炸物以及不確定的火箭筒、坦克等。

如果「槍支」足夠包含其他熱武器，那就不需要再以「武器」來概括了。顯然「槍支」就只能代表《槍支管理法》里的槍支而已。

另外，將「殺傷力高於槍支」的熱武器一律解釋為「槍支」，這已經是類推解釋了。而類推解釋是違反罪刑法定原則的，刑法中必須堅決排除。

8、結論

檢察官：

所以你的選擇是？

我：

在學術上，我無法完全否定你將電磁步槍、火箭筒、手雷、炸藥包、坦克解釋為「槍支」的那些解釋方法。但是作為一個實務案件，我只要堅持遵循罪刑法定原則，就可以一概否定這些。所以，丁、戊、己、庚、辛都只成立普通搶劫罪。

檢察官：

你這是機械主義！

我：

有意見你抗訴去。

四、寫完之後的感觸，說點題外話

我雖然不大喜歡張明楷的一些觀點，但是很贊同他所說的「刑法學的本體是解釋論」。

我一直覺得，法官的工作與公、檢是有根本區別的。

一方面，公、檢的立場仍然傾向於有罪，並且更多的是站在對抗嫌疑人的一方，思考過程中首先考慮的是對某類行為能不能定罪，能不能定更重的罪，這是個排除有罪可能，最後才選擇無罪的過程。而法官卻是中立立場，並不站任何一方，思考的是排除無罪可能，最後才選擇有罪。儘管實踐當中，法官基於與公、檢的特殊關係，最終更多的還是選擇有罪，幫助「消化案件」，但這個思考過程是真實存在的。這種特殊關係，僅僅法官最終下決定作選擇時所考慮的砝碼之一。

另一方面，公檢並不需要作太多的選擇。遇到罪與非罪，一罪與數罪，此罪與彼罪的艱難選擇時，公安可以交給法制決定，法制可以交給批捕決定，批捕交給公訴決定，公訴可以交給法院決定。而法院卻無路可逃，必須作出最終的決定。這個決定的過程，也是選擇的過程。這過程中，法官要研究立法本意，研究專家學說，研究案例，最後在數個都能解釋得通的理論學說之間，依據自己的本心、理念、經驗、學識，以及其他各種各樣的因素（包括幫公檢消化案件，考慮社會公眾對裁判結果的認同與接受程度，自己的說理是否透徹，認定案件的證據能否紮實，對證據的理解是否有偏差……），考慮了許許多多的內容，最後才在判決書上交給你一個簡單的結論：被告人犯XX罪，判處有期徒刑X年。沒有人知道法官為了這個結論，在激烈的思想鬥爭中煎熬了多久。這是痛苦卻不為人所知的內心選擇。

每一個選擇，標準很簡單，就是法律效果與社會效果的統一。可法律效果是什麼，社會效果又是什麼，每個案件都不同，每個案件都要認真去想。就像寬嚴相濟的刑事政策，說來簡單，做到卻難。

我在第三部分羅列的，模擬的就是一個法官在思考「法律效果」並作出選擇的過程中，可能需要思考的內容。而法官對於「社會效果」的思考，這個就非常難說了，可能每個人考慮的都是不同的。就像最後結論以「違背罪刑法定」否定了後面五個人的「持槍搶劫」一樣，鬼才知道以這理由作出選擇的法官，心裏面想的是「疑點利益歸於被告」，還是「這樣我自己的風險沒那麼大」。

也許就像《棋魂》中佐為苦苦追求神之一手一樣，一個法官的追求，或許就是法律效果與社會效果的統一，或者用今年司法考卷四的題目來形容，是天理、國法、人情的統一。

一個法官受人尊重之處，並不在於他要承擔更高的道德要求，而在於他要經歷過無數次這樣的煎熬與選擇，最終形成他自己的理念，或者說他內心裡對天理、國法、人情三者的平衡點。然後才能爐火純青地成熟起來。

我們看到他雲淡風清地說：被告人犯XX罪，判處有期徒刑X年。卻不知道他經過多少次選擇時的煎熬。

能做到這樣的法官，真不多。

能提前幫法官想這麼多的律師更不多。

對，我是指我。