法務人的盡職調查與交易結構設計

投資與融資，是企業成長與發展的基石。正確的投融資，可助推企業迅速擴大；錯誤的投融資，可將企業瞬間推向破產。可謂成也「投融資」，敗也「投融資」。甚至不誇張地說，企業發展就是一場能否持續下去的投融資遊戲。

投融資法務事宜，在企業法務部的諸多工作任務中，毫無疑問地佔據核心地位。如何實現有效的投融資法務管理，是每一位法務人應優先思考和實踐的問題。

法務人的法律盡職調查

盡職調查（Due Diligence，簡稱DD）是指企業在投資併購時，對目標公司進行的經營現狀調查。

盡職調查是所有投資必備的前提。此處投資，是指股權收購或項目整體資產購買，不包括固定資產直接購買等簡單的資本支出。法律盡職調查是盡職調查的一部分。

法律盡職調查是指通過收集並從法律或規範性政策文件的角度進行調查、研究、分析和判斷目標公司相關資料、文件、信息以及其他事實情況，以獲知交易行為（股權收購、資產收購、公司併購、重大資產轉讓等）所需了解的屬於目標公司的重要事實，從而為交易行為提供合法性意見，並提示交易風險。

法律盡職調查的主要內容（常規）：

①目標公司的主體資格。對目標公司主體的合法性的調查主要有兩個：一是其法人資格，即目標公司是否依法成立併合法存續，包括其成立、註冊登記、股東情況、註冊資本交納情況、年檢、公司變更、有無吊銷或註銷等。二是其經營資格，即是否具備從事營業執照所確立的特定行業或經營項目的特定資質，如建築資質、房地產資質、金融牌照資格等。

②目標公司進行本次交易行為的合法性。主要是審查目標公司進行交易行為是否已經履行了特定的程序，如主管機關的審批、公司相關機構的批准等，審查目標公司進行交易行為是否有法律上的限制。

③目標公司的資產情況。主要是核實目標公司的各項資產的權利狀況、權利是否有瑕疵、相應的資產是否賦予了相應的價值以及資產是否有降低的風險。

④目標公司的債權債務情況。主要是核實目標公司債權的實現有無法律上的障礙以及實現的難易程度，債務承擔的風險以及承擔的大小。

⑤目標公司的重要交易合同。公司的重要交易合同，包括長期購買或供應合同、技術許可合同、貸款合同、擔保合同、代理合同、關聯交易合同等。對這些合同進行審查，目的在於確定交易完成後會不會影響合同中規定的預期利益，確定這些合同中權利義務是否平衡，目標公司是否處於重大不利的情形中。

⑥目標公司的知識產權情況。主要審查知識產權的權利狀況，是所有權還是使用權、有效期、有無分許可、是否存在侵權等。

⑦目標公司的人員安排。主要審查交易對僱傭人員有無影響，是否有相應的激勵措施，是否存在對此次交易造成障礙的勞動合同，解除勞動合同所付出的代價，有無可行的解決方案或規避措施。

⑧目標公司是否存在重大訴訟或仲裁。主要審查這些訴訟或仲裁勝訴或敗訴的可能性，及由此可能產生的法律費用和賠償責任。

法律盡職調查的方法：

①審閱由被調查公司提供的資料。被調查公司提供的文件和資料是盡職調查所需信息的最主要來源。獲取該部分文件的方式是向被調查公司發盡職調查問卷清單，並要求對方按照盡職調查問卷清單的要求提供相關文件和資料。

②現場訪談。由法律盡職調查小組人員與被調查公司的相關人員進行現場談話。盡職調查小組人員提問題，被調查公司的相關人員回答問題。現場訪談作為審閱書面文件資料的補充，有助於了解事實全貌。在企業法務看來，應該是最重要的一種DD方式之一。

③對盡職調查對象進行實地考察與核實。書面文件往往只能代表被調查對象的基本情況和歷史情況，實地考察和核實有助於了解被調查對象的現狀。此外，對調查對象的實地考察還有助於核實交易對方介紹的情況以及提供的文件資料是否完整準確，是否存在隱瞞和遺漏。

④網路信息和其他來源。互聯網上的信息是公開、免費的，通過查詢，可以獲悉相關公司的公開信息，這部分信息能促進我們從不同角度加深對被調查對象的了解，印證盡職調查中獲取的信息的真實性、準確性和完整性並進一步發現公司可能存在的法律問題。

盡職調查可改變交易雙方信息不對稱的態勢，增加交易的可能性。對於調查方來說，通過法律盡職調查，可探測出目標公司存在哪些風險和法律問題。雙方可就存在的可能風險應由哪方承擔進行談判，事先明確雙方的權利和義務，並設計交易的方式與結構，以能同時滿足交易雙方的基本需求。

法務人員進行法律盡職調查之後，應在公司內部形成法律盡職調查報告（報告格式及內容，可參考作者所著《公司法務部》），揭示盡職調查中所發現的目標公司的法律問題及風險，並應制定相應的風險解決方案。如無方案可循或所制定方案即為否決該項交易，那麼應充分說明理由。

法務人的交易結構設計

在盡職調查完成後，一項投資即進入交易洽談階段。該階段中，重要的一環是交易結構設計。所謂結構設計是指買方或賣方為實現一個企業的最終交割而對該企業在資產、財務、稅務、人員、法律等方面進行重組，以設計出一個更為雙方所接受的「產品」的過程。

為什麼需要結構設計？這是由投資併購交易的「特性」決定的。企業投資併購與普通商品買賣不同。後者一般具有標準化的屬性，買賣雙方只需對一些交易要素如規格、數量、價格、金額等進行確認即可。而企業併購中的企業，則不是一個標準化產品，而是一個動態的開放系統。

儘管在過去多年的大規模企業併購活動中，人們已積累了許多經驗，但在交易的經濟性、可行性、便利性等方面仍有相當大的空間，結構設計就是採取重新組合的方式，將這些空間儘可能的充實，使雙方均能找到最可接受的經濟利益。

具體體現為：通過交易設計，雙方提高交易的可行性、規避法律障礙、鎖定交易風險、降低交易成本、合理避稅，為交易提供操作便利等。

根據經驗總結，在投資併購交易的過程中，法務人員設計交易結構時，應主要考慮以下幾個因素：控制權、支付方式、風險承擔、稅務、公司治理等。

控制權因素可考慮100%控股、絕對控股、相對控股，增資擴股、董事會大多數席位控制，或可變利益實體控制（即VIE結構）等單一或綜合的控制手段。

如某次股權收購項目中，購買方想在使用有限資金的情況下實現對目標企業的業務的控制，設計的交易結構如下：購買目標企業35%股權，同時與目標企業簽訂《獨家供應合同》。購買35%股權，而不是51%或70%股權，其好處就在於一是使用資金不多，二是對作為小股東（在大股東股權集中情況下）實際上能享有一票否決權，因為35%的股權，可使得大股東無法完全單方決策；作為核心股東（在目標企業股權分散的情況下）能實際享受完全控制目標公司的隱藏優勢。與目標企業簽訂《獨家供應合同》，從契約層面控制了目標企業的銷售市場，實現對目標企業的業務控制。

支付方式因素，則更為靈活。首先，有支付工具的選擇。可用現金支付，受流動性、外匯管制的影響；可用股票支付，受買方的經營情況、股權結構和股利政策影響，包括普通股、優先股等方式；可以債務工具支付，包括各類貸款、債券、可轉換債券、附有認股權證的貸款等方式；可用綜合工具支付，即現金、股票、認股權證、可轉換債券等組合。其次，有支付節點的選擇。一般選擇簽約日、評估基準日、過戶登記日、交割日等為付款節點。付款比例大小隨雙方協商安排，有10%：20%：60%：10%，也有30%：30%：30%：10%。不同的支付工具及支付節點，反映了買賣雙方不同的利益訴求和利益博弈結果。

對於風險承擔因素，則應重點考慮風險的類型、對應的承擔主體及風險防範措施等。投資併購中，風險充斥於全過程。對風險承擔的靈活處理，凸顯出投資技巧和投資藝術。

風險承擔首先要考慮風險的類型。在投資過程中，對於投資方來說，可能出現的風險有被收購方資產不實風險、隱藏的或有負債風險、運營持續性風險、人力資源變動風險、收購方自身流動資金不足風險，企業文化整合風險等等。

不同類型的風險，根據風險承擔原則，理論上應由有能力化解的一方予以承擔。但實際中各方力量不均衡，談判地位不同，風險承擔主體發生混亂，會對併購的成功率造成極大影響。

如人力資源變動風險，企業收購時及收購後，被併購方企業員工跟隨原老闆一起從公司離開，如果沒有明確的競業禁止條款的設計，則新股東可能面臨目標企業價值瞬間大幅降低的問題。因為，原老闆和老員工，可以另起爐灶，從事與目標企業同樣的業務，從而使得新股東購買這家公司的價值縮小。如果約定，在收購時3年內，目標企業的離職員工，不得從事相同或類似的業務，否則原股東要承擔賠償責任。這種設計，就能在一定程度上規避因老員工離職所帶來的競爭風險。

風險防範措施，是對風險類型進行歸類、分析且對風險最佳承擔主體進行設計之後，所採取的解決辦法。對於風險，存在承受、分擔、轉移、拒絕等方式。不同方式，反映了相關方利益的博弈和對風險的主觀認知。

稅務對於投資併購來說，絕對是必須進行精密設計的因素。甚至，從稅務處理的角度，收購分為股權收購、資產收購。這兩種投資併購方式之所以被區分，是因為兩種方式所承擔的稅種、稅基、稅率均不一樣。

為激發市場上的投資併購，降低併購成本，稅務管理機關特別制定了多個關於企業併購重組的稅務政策文件。

併購投資操作者會在遵守法律法規的前提下，充分利用這些政策文件所能給予的優惠。

當然，企業在進行交易結構設計以進行稅務籌劃時，應遵循成本效益原則，不能只考慮稅收成本的降低而忽略因籌劃方案的實施所引發的其他費用的增加或收入的減少，即稅收成本最低的方案不一定是最好的交易方案，只有給公司帶來絕對收益的方案才是最佳的。