南中國海仲裁案的情、理、法

南海問題現在可以說是中國當前在外交上面臨的最大挑戰，因為這涉及到兩方面：第一是中國與周邊國家的關係。

自習近平主席上台以來，他反覆強調與周邊國家的關係是重中之重。但因為南海矛盾激化，中國與周邊國家的關係現在應該說已經相當緊張。

另一個就是南海涉及到中美關係，可以說南海爭端現在已經基本上轉化為中美之間的爭端

南海問題由來已久，但它為什麼會成為一個問題？

這是因為這幾年的爭端突然開始升級。但這個事情真正為各國所關注並作為國際爭端浮現出來是在1960年代末。

當時聯合國亞洲及遠東經濟委員會在太平洋調查石油資源，得出的報告稱南海蘊藏著大量的石油資源，之後各國就開始關心南海。在1970年代以前，各國關注要少得多。

1970年代後來發生的一些事情，可能略為知曉歷史的人都知道，那時越南和菲律賓開始大肆在南海佔據島礁，而且很成功。

越南佔了29個，菲律賓佔了8個。中國當時一個都沒有占，因為當時中國處於文革，根本就沒有拿出這樣的人力物力、甚至都沒有拿出這樣的關注度去搶佔南沙島礁。

後來中國跟越南進行了兩場海戰（1974年和1988年），一次是把西沙群島全部拿下，第二次在南沙也佔了一些島礁，最近實際控制的就是黃岩島。

但即使1970年代以後各國開始搶佔島礁並提出申訴，從1970年代到1990年代，甚至是在21世紀的前十年南海問題實際上也不是什麼特別嚴重的問題，應該說不是相關國家外交政策的重心。

不像現在已經真正地成為重中之重，比如說成為中越之間最關鍵的問題之一，甚至成為中美之間目前最重大的爭執。

南海問題成為一個重大爭端，應該說是從2009年、2010年以後開始的。這裡邊有兩個原因：其一、根據相關規定，各國要向聯合國大陸架界線委員會提交一個對自己的大陸架專屬經濟區的主張。越南、菲律賓、馬來西亞，或單獨或聯合地提出了主張，它們的主張肯定是要深入到「九段線」以內。

中國也提出了自己的主張，而且對他國的主張提出了反駁。中國在2009年時向大陸架界線委員會提交了正式文件，有史以來第一次在官方文件里提到「九段線」這個概念。

其二是國際政治上的原因，美國奧巴馬政府從2010年、2011年開始所謂的「亞太再平衡」戰略或稱「重返亞洲」戰略。

「重返亞洲」戰略基本上有三隻腿：一是全球的軍事部署從歐洲佔60%亞洲佔40%，逆轉為亞洲佔60%歐洲佔40%，這個基本上已經完成了

第二是在經濟上，要跟亞太國家簽訂自由貿易協定，最主要的是通過《跨太平洋夥伴關係協定》(TPP)奪回對亞洲經濟一體化議程的主導權。

第三就是所謂的「巧實力」，即聯合小國結成同盟。

關心時事的人應該都知道，奧巴馬和希拉里屢次發表相當強硬的演講，提到南海也是美國的重大利益所在，而且指名道姓說中國在南海霸道，欺負其他國家。

在這個時候，越南和菲律賓對它們自己的主張態度也開始強硬起來。在這種情況下，中國也不能讓步，正好新任的領導人，在這些問題上也比較強硬，有走出「韜光養晦」的架勢。

南海的爭端開始變得嚴重，轉折點是2012年黃岩島事件。黃岩島以前是美軍的靶場，美軍基地撤出來以後，菲律賓軍艦時不時到那裡去巡遊一下。

應該說，在很大程度上，菲律賓是實際控制國，雖然它的控制也很鬆散。以前發生中國漁民被捕、漁船被掀翻等事件，中國基本上通過外交手段處理。

但是2012年情況發生了變化：在菲律賓的軍艦要驅趕中國漁船時，中國海警船漁政船這一次不再退讓，迅速過去跟它對峙。一場對峙之後，菲律賓到最後退讓了。

從那時起，中國就實現了對黃岩島的實際控制，等於是把菲律賓擠出了黃岩島，把黃岩島拿下來了，這對菲律賓、對美國、對東南亞國家來說都是相當震驚的一件事情。

　中國實際控制黃岩島之後，就開始驅趕菲律賓的漁民。說實話，那裡也是菲律賓漁民的傳統漁場。我也跟菲律賓的學者談過，因為菲律賓的漁民很多是家庭作業的，不像中國家庭作業的不是很多，都是公司化的。

這些家庭都以捕魚為生，中國不讓這些漁民在那裡捕魚，等於讓他們的家庭生計出了問題。菲律賓政府也面臨很大壓力，而且美國在背後提議肯定是起了一定作用。菲律賓前總統阿基諾也說的很清楚，從和中國的對峙中撤出，也是美國所要求的。也就是說，美國在這個時候對黃岩島和整個南海可能已有一種戰略性的安排，美國真的是在下一盤大棋。

　　之後，菲律賓馬上著手起訴中國。菲律賓正式起訴中國是在2013年1月22日，菲律賓傳召中國大使發出正式通知，當然這肯定遭到中國大使的當場駁斥，但是這個法律程序就開始了，就有了現在鬧得沸沸揚揚的菲律賓訴中國南海仲裁案。之所以被稱為南海仲裁案，因為這是第一個案子，以後別的申訴方，比如說越南也有可能起訴，那麼就恐怕要稱為「南海仲裁案二號」了。

　　菲律賓起訴的內容大概就是三個大的要求。第一方面，菲律賓要求仲裁判定中國跟菲律賓一樣，只是根據《聯合國海洋法公約》享有權利。也就是說中國根據「九段線」的主張都是無效的，你也可以推定說，菲律賓主張整個「九段線」都是無效的。菲律賓的第二個大的要求，就是要求仲裁庭對有關島礁，比如黃岩島、太平島、美濟礁等等，根據海洋法公約去判定它們究竟是島還是礁，還是所謂的低潮高地。這個在法律上非常重要，因為如果是島的話，就是陸地，根據以陸定海原理，你有12海里的領海和200海里的專屬經濟區；如果是礁石的話，只有領海沒有專屬經濟區；如果是低潮高地，那你就什麼都沒有，甚至都不能擁有主權。菲律賓第三個大的要求，是說中國在南海的建設，如圍海造田、建人工島的行為是非法建設，而且中國漁民的捕魚行為侵犯了菲律賓根據公約所享有的主權、和在專屬經濟區享有的相關權利，菲律賓要求中國終止這些活動。

　　這裡在法律上做一個解釋。我想我們一般的公眾可能對仲裁庭做出的裁決的性質有誤解。我聽到很多說法說，中國是大國，菲律賓是小國，國際法是沒有效力的，沒有實力讓中國來實際執行它；還有「真理在大炮射程之內」等等。在一定程度上這是對裁決本身的誤解。菲律賓的這三個要求，其中前兩個可以說不需要執行。它在很大程度上相當於國內民事訴訟中的宣告性裁決，宣告性裁決就是法庭去認定一個事實本身，這個判決公布後實際上就等於是執行了。比如說，這個案子如果法庭正式認定黃岩島是島或者是礁，就不需要做進一步的執行，法庭也沒有權力執行。需要執行的只是第三個，菲律賓要求中國停止所謂的非法建設以及捕魚活動，這個是需要執行的，但是這個當然沒有前兩個重要了。

　　中方的立場是所有人都知道的，就是不接受、不參與、不承認、不執行的「四不」立場。2014年12月7日發布的那個立場文件還提出了一系列法律上的解釋說明，有三個要點：第一，中國主張菲律賓提出的仲裁實際上是關於領土主權問題，而領土主權問題確實是被公約所排除的。也就是說，《聯合國海洋法公約》肯定管不了主權，和主權是沒有關係的。如果說這個是關於領土主權的話，那麼國際仲裁庭完全沒有管轄權。中國主張的第二個要點是，中國已經跟包括菲律賓在內的有關各方達成了雙邊協議，說要通過雙邊談判來解決，而不是通過提交強制仲裁來解決，所以菲律賓提交仲裁是違反大家的雙邊協議的。第三個主張，就是說中國已經在2006年根據公約做出了保留，把海洋劃界這些排除出去，海洋劃界問題是不能適用於仲裁的強製程序的。這是中國的三個主張。

　　下面談一下我個人的觀點，即從法律上我對這個案子的看法。

　　我的第一個觀點涉及到中國的不參與、不接受的立場。主權國家對國際爭端解決不參與、不接受並不鮮見，這種事情經常有，有各種各樣的原因。具體到這個案子，我個人認為「不參與」不是很明智，這種「不參與」態度，和中國今天在這個案子上面臨的被動局面有很大關係。

　　為什麼這麼講？有兩個原因。第一，你不參與，一開始就在國際社會造成一種你對國際法完全置之不理的國際形象，而這種國際形象是非常要不得的，尤其是中國現在處於大國崛起或民族復興的過程中。現在的國際秩序還是在邁向規則導向的體系，你不參與本身就是授人以柄了。儘管你可能有自己的原因，但別人僅憑這一件事，就可以鐵定地認為你是忽視國際法的，你企圖以強權解決這個問題。再加上美國有回歸亞洲的戰略，美日在這個問題上會大肆炒作，你就授人以柄，留下口實。這一點是不參與的一個成本。

　　不參與的另外一個成本就是眼前的損失。因為如果你參與的話，你就可以去指定仲裁員。根據《聯合國海洋法公約》規定的相關程序，五個仲裁員，首先雙方可以各指定一個，其餘三個由雙方協商來解決。如果協商不成的話，由國際海洋法庭的庭長去指定。首先你就可以保證一個仲裁員，而且根據公約的規定，這個仲裁員甚至可以是你本國的國民，你就可以指定一個中國人。其餘三個你要跟他協商，協商的過程中，應該說可以保證排除你特別不喜歡的仲裁員。如果你參與的話，在仲裁庭的組成上，你就會有這樣的機會可以利用，這是一個法律機會。

　　另外一個機會就是，你可以充分地到仲裁庭去闡述你的觀點。應該說，不管在國內還是國際上，這都是爭端解決的一個慣例——假如你不出庭的話，受到歧視性的待遇幾乎是必然的。因為只有對方在，說他自己的道理，而仲裁庭很容易受他的影響。儘管仲裁庭或者法庭，他有義務去查明事實。但律師的作用也就在於此，要不然要律師做什麼用呢？假如你自己都不在場的話，你有很多道理是說不出來的。實際上，仲裁庭這個裁決本身也是有很多問題的，但這些問題，只有你在場去指出來，或者通過跟菲律賓的代理人在互相辯駁的過程中把自己的道理講出來，才能夠充分闡述你的觀點，對仲裁庭產生最大的影響。要影響仲裁庭判決的最佳方式就是在場，就是把你自己的道理充分闡述出來。

　　而且，我們也不能夠假定說仲裁庭就一定是帶有偏見的，很大程度上它是受到雙方代理人、雙方律師的影響的，好律師與壞律師的區別就在這裡。比如說你去看那些庭審記錄，不管是管轄權階段的，還是關於實體問題的庭審記錄，我們可以看到，仲裁員在很多地方實際上起到了中方律師的角色，在很多問題上以一種非常犀利的態度，非常敏銳地去指出菲律賓代理人的一些觀點在法律上的不足之處，可能比你自己請的律師還厲害。但是他這種做法的效果畢竟不如你自己在場。雖然理論上講，仲裁庭應該去查明事實，可是有沒有律師，有沒有好律師，你自己在不在場，去充分闡述自己觀點，這中間差別是很大的。所以，這是我講的不參與所造成的另外一個損失。

　　但現在事已至此，就這個案子本身而言，我們也不要太過於糾結當初為什麼不參與，為什麼做出這樣的決定，還是要往下看該怎麼走下去。在最後提出一些建議之前，我對於程序問題和實體問題，稍微談一點點自己的看法，也可能在法律上屬於一些技術問題。

　　第一個就是關於管轄權問題的中方的主張。我們這些學者在海外面臨一種所謂的「一年四季嚴相逼」的環境：老外在東南亞幾乎眾口一詞認為中國沒有道理，中國是惡霸，中國在霸凌別的小國家，好像中國一點道理都沒有似的。其實不管是關於管轄權還是關於實體問題的主張，這種看法都是很偏頗的，是沒有道理的。實際上，不管是在管轄權問題還是實體問題上，中方都有自己一定的甚至是相當強的道理。我自己個人在用中文發表觀點時，對中國目前的立場提出批評意見，我堅定地認為，這些是建設性的批評意見。我在英文世界發表觀點，每一次都是在竭盡全力以理據為中國立場辯護的。這也造成了我，以及和我類似的學者，「兩邊不討好、兩面不是人」的情況。當然，這個辯護也是要實事求是地根據法律去分析。因為我自己覺得，也不能說中國的立場就沒有法律依據，中國就不對，其他國家就對，這也不是實事求是的立場。

　　簡單地說，就管轄權問題，中國提出，這實質上是主權問題。菲律賓採取了一個非常聰明的做法：它把所有的主張包裝在一起，然後提出說，我們這個主張最主要的是第二點，我們要求仲裁庭在技術上認定南海的石頭是島、是礁，還是低潮高地。這個東西一點也不涉及主權，他是一個純技術性的問題，那麼自然而然，仲裁庭就該有管轄權了吧。這是菲律賓的一種形式上的和技術上的說法。你不能說他這個說法不符合公約，應該說這是非常符合公約的，你判定他屬不屬於公約的使用範圍，首先要從技術上、從形式上、從字面上去判定，這是國際法的原則。

　　但是根據國際法的一些判例，尤其是最近剛出的一個判例「模里西斯訴英國」（Mauritius vs. UK），中國所主張的菲律賓提出的爭端實質上是一個主權問題，也是有一定道理的。因為在這裡，技術上的判定和主權是難以分開的，比如你說渚碧礁是低潮高地，那就什麼都沒有了，以陸定海，連陸都不是就什麼都沒有了。但是中國說，我對這個東西是主張主權的，或者說中國的主張說雙方已經有協定了，這些東西都是可以去爭議的。但是問題在於，歸根結底這個爭議必須是在庭上提出來，才能夠影響仲裁庭。你影響不了仲裁庭的話，他這個判決做出來了就做出來了。這是根據合法程序建立的仲裁庭做出的裁決，你能把它詆毀到哪裡去？所以如果參與的話，中國的很多說法都是有道理的，我覺得在很大程度上能影響仲裁庭。如果當初參與的話，這個案子甚至在管轄權問題上，中國都可能贏，或者到現在大家都還在糾纏著管轄權問題，而不會這麼快地一致意見地判下來。

　　再簡單說一下實體問題，我覺得其實這還不如管轄權問題更有把握一些。前面說過，裁決是不會執行的，它不會改變各方實際控制的狀況，你控制的還是你的，這個不會改變。但要緊的是，裁決以後「九段線」的主張在國際上的依據是什麼，合法性是什麼。也就是說，裁決以後還能不能像以前那樣在黃岩島上把菲律賓硬生生給擠出去。裁決做出以後，你這樣做的話，在國際社會引起的反響就會非常大。

　　但實體問題上，中國有一個主張是歷史性權利。在這方面，中國國內有一些說法似乎過於言之鑿鑿了，認為中國具有歷史性權利的主張好像很強。但是實際上，這個歷史性權利的主張應該說是比較弱的。其原因第一個就是國際法上關於歷史性權利的相關論述很少，沒有特別成形、成系統、成理論的東西；第二個是，即使現有的有限的論述、原則，也不是完全就支持中國的，它也支持其他國家。中國說自己有歷史性權利，其他國家如越南說自己繼承自法國殖民地時期，也有歷史性權利，而且菲律賓、越南、馬來西亞的漁民人家世世代代在南海周邊捕魚，靠著南海生活。

　　對這個案子未來的展望是什麼呢？大家現在普遍都認為，中國在這個案子上是必輸的，當然我們也還要看。在現有情況下，我自己希望仲裁庭至少在兩點上做出對中國有利的判決。第一點是關於太平島是島還是礁的問題。這一點台灣的馬英九政府做了很多很紮實很有用的工作，包括中華國際法學會向仲裁庭提交的法庭意見，主要目的是說明太平島是島而不是礁。太平島面積那麼大，有人在那上邊生活了60多年，馬英九自己也登上島，向國際媒體展示太平島自身能養雞能種菜。另外一點，就是我個人希望仲裁庭盡量不要去碰「九段線」，或者說對「九段線」少說一點、模糊處理。因為「九段線」無論從歷史上講還是法理上講，都是中國對南海整個主張的基礎。如果說仲裁庭赫然說「九段線」是非法的，就會給中國造成非常被動的局面。但是仲裁庭也不見得一定要去碰「九段線」，一是「九段線」在國際上關聯太大，二是「九段線」本身一定是涉及到主權問題的。

　　當然目前的問題是中國自己對「九段線」的性質沒有說清楚，有那麼三種說法，我就不細說了。因為我們對「九段線」說得還不是很清楚，你也不知道它到底是個什麼東西，但是假如中國真的當初發狠說「九段線」就是主權線，就是海疆線，「九段線」以內連著水、石頭、島礁都是我的，就是明確主張主權的話，這個當然會石破天驚的，國際政治上也許是不可以接受的，但是在法律上它卻是有用的。就是說，假如你當初說「九段線」就是主權線、海疆線的話，那麼它一定就是關於主權的問題。只要它是關於主權的問題，仲裁庭就是沒有管轄權的，哪怕你再不合理，它也是沒有管轄權的。當然現在不說這些了。我就簡單總結下，就這個案子本身的展望，中國輸的可能性是很大的。我就是希望仲裁庭在我剛才講的兩個方面上稍微手軟一點。

　　關於整個南海的未來，我就講兩點。第一，南海到現在也不過就是幾塊石頭，所謂的油氣資源到現在也並沒有什麼實質性的開發。我也跟石油公司的人聊過，真要把那些油氣資源開發出來的話，開發的成本價可能是現在市場上石油售價的兩三倍以上，經濟上不是那麼划算。未來就不好說了，但是它不是什麼迫在眉睫的需要。我的觀點是，假如因為這些問題跟周邊國家搞僵關係非常不必要，得不償失。因為南海問題，周邊國家都很警惕。上一次在雲南開會的時候，東盟居然第一次要一致發表一個聲明，幾乎等於是譴責中國。這是前所未有的，很大程度上反映了周邊國家對中國的警惕。

　　當然我說這個的意思不是說中國在自己的主權主張問題上退讓，你也沒有必要退讓，你自己該爭的利益要去爭取。但一定要在外交上精細地操作，不要讓它成為中國和東盟雙邊關係中的一個決定性的問題。如果它成為一個核心問題而又解決不了的話，那你跟周邊國家還怎麼相處呢？

　　為什麼周邊國家很重要？中國與周邊國家相處，在亞洲真正宏大的目標是要實現亞洲經濟一體化。亞洲的一體化還和歐洲的不一樣。亞洲的一體化是自下而上的，是市場驅動的一體化，歐洲的一體化是進行了頂層設計的一體化。所以亞洲的一體化，首先，它的進展過程中碰到的阻力應該是比較少的，除非你在國際關係上自己去製造阻力；另外，它一旦成功的話，必然是以中國為主導的亞洲經濟一體化。有些說法是，這些國家都會成為中國的經濟後院——當然你可以說是互為後院。但是如果真的實現亞洲經濟一體化，中國在這個區域中處於毋庸置疑的主導地位，外來的勢力是破壞不了的。而現在一體化，還未能有大的成就，就被TPP、南海問題這些打斷了。

　　另外一點就是，我們講過法律還有情理。情理的問題是，我們要認識到南海不光是中國的南海，那些周邊國家的人也世世代代生活在南海周圍，他們也在靠南海的資源生活。所以我最後的結論是，考慮到這麼些以後，其實還是要回到共同開發的老路上來。以前的共同開發不是很成功，就是因為大家是一盤散沙，沒有一個主導力量。我說的這個共同開發，就是中國要發揮主導力量，要拿出一些創意，要積極主動，制定出一個南海的戰略、南海的藍圖。美國在拉攏周邊國家，中國也要去拉攏周邊國家，共同去開發南海資源，你自己強力地去推動它，只要你推動就一定會有結果的。這是我對這些事情怎麼解決提出的一個比較抽象的建議。

對於中國而言，與黃岩島的對峙較量相比，這場國際司法鬥爭更加隱蔽，也更加複雜，也更輸不起。這場法理保衛戰也不是南中國海一城一地得失的問題，其成敗關係到中國整體的海洋空間範圍及重大的海洋權益、關係到中國在國際海洋秩序中的地位，牽一髮而動全身。無論中國選擇在仲裁法庭上，或是在仲裁法庭外進行宣傳和鬥爭，這都是一場集外交、政治、軍事、國際法、輿論宣傳等於一體的全面較量，是對中國綜合海洋戰略實力的考驗。

　當然，仲裁法庭沒有執行機構，中國可以選擇對其仲裁過程不予理睬，對於其不利於自己的裁決，中國可以選擇拒絕執行，甚至另起爐灶，退出《公約》。但今日之中國不應該也不至於將自己陷入這樣的絕地。

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