《賣淫犯罪解釋》研究心得

02-07

權威發布 - 中華人民共和國最高人民法院

雖然組織強迫引誘容留介紹賣罪犯罪這一節的法條只有五條，其中與本章節有罪的罪名才三年，但它也仍然屬於常見的犯罪之一。尤其是第358條和第359條，基本上每個地方每年都會有幾宗。從長遠來看，只要還有男人和女人的性別之分，本節的犯罪恐怕也仍然消停不了。

但是關於這一節犯罪的司法解釋性質的文件，往前看去，已經是1992年兩高《關於執行<全人國民代表大會常務委員會關於嚴禁賣淫嫖娼的決定>的若干問題的解答》中規定的內容，距今近25年。這個文件已經在2013年被《兩高關於廢止1980年1月1日至1997年6月30日期間制發的部分司法解釋和司法解釋性質文件的決定》廢止，廢止後到今天這個新的司法解釋，又已經過了四年。

tips：絕大多數1997年之前的司法解釋性質文件到現在基本上都已經被廢止了，主要理由也大多都是該文件所依據的法律文件已經被新的法律取代或吸收。這些文件規定的內容（主要是法律解釋這部分，比如規定「賣淫」的人一般是女性，但也可以是男性），對今天的案件處理仍然有一定的指導和參考作用，但不能再作為法律依據。

一、性病患者與他人交配

1、如果是艾滋病

這個《解釋》給長期以來爭議不休的一個問題畫上句號：

如果沒把艾滋病傳染給對方：傳播性病罪
如果已經把艾滋病傳染給對方：故意傷害罪（致人重傷）

這個，也算比較符合主流的觀點。過去也只是「感染艾滋病」的損害結果無法判斷，現在司法解釋直接將這一結論認定為「重傷」，雖然有些超越解釋許可權的嫌疑，但至少也算是解決了一個爭端。

但是，如果是感染艾滋病，隨後死亡，按故意傷害罪的因果關係，是足以判斷死亡結果與艾滋病有刑法上的因果關係的，那是否就可以直接認定是故意傷害致人死亡呢？恐怕將來就會出現這樣的案例了。

2、如果是其他性病

不論是否傳染，都定傳播性病罪
對本罪擴展到淋病、梅毒以外的性病，有了一定的綱領性觀點：

刑法第三百六十條規定所稱的「嚴重性病」，包括梅毒、淋病等。其它性病是否認定為「嚴重性病」，應當根據《中華人民共和國傳染病防治法》《性病防治管理辦法》的規定，在國家衛生與計劃生育委員會規定實行性病監測的性病範圍內，依照其危害、特點與梅毒、淋病相當的原則，從嚴掌握。

3、關於「明知自己有病」

《公安部、最高檢關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（一）》中第80條，已經規定了「明知自己有性病」的情況即為：去醫療機構診斷過；本人的知識與經驗足以判斷；其他。

本次解釋也繼續沿用了這一規定。

感覺。。司法考試要是不出個相關的題目就虧了。

二、組織賣淫罪、強迫賣淫罪

組織賣淫罪的實務問題其實很多，比如組織賣淫罪與容留賣淫罪的區別，組織賣淫罪的從犯與協助組織賣淫罪的區別，組織賣淫罪、強迫賣淫罪的強姦、非法拘禁、傷害行為是一罪還是數罪，組織賣淫罪與強迫賣淫罪、容留、介紹賣淫罪是一罪還是數罪，等等。

1、組織賣淫罪的定義

早在1992年《兩高解答》中，就明確」組織賣淫「是指以招募、僱傭、強迫、引誘、容留等手段，控制多人從事賣淫的活動。

而2000年《刑事審判參考》第11輯中的78號案例則修正了組織賣淫罪的裁判規則：有組織、有管理，安排賣淫活動。組織賣淫依附於一定的場所，但場所是否固定，並不是組織賣淫的必要條件。

而引誘、容留賣淫罪則僅僅是提供場所，或者引誘人員賣淫。但沒有組織和管理。

《解釋》第一條，對於」組織賣淫「的定義，在1992年《解答》的基礎上，增加了」管理「，基本上也是沿用這個78號案例中對「組織賣淫」的認定，同時再次強調：

組織賣淫者是否設置固定的賣淫場所、組織賣淫者人數多少、規模大小，不影響組織賣淫行為的認定

2、」情節嚴重「

組織賣淫罪的」情節嚴重「，過去在1997《刑法》中僅僅是處」10年-無期「這一量刑檔次的條件之一，而不是全部條件，所以過去也沒有很明確的規定。並且，該量刑檔次的標準是組織賣淫罪和強迫賣淫罪兩罪共用。

刑法修正案九對組織賣淫罪修正之後，」情節嚴重「從原來的加重量刑的情節之一，變為加重量刑的全部情節。於是這個《解釋》中也規定了什麼叫「情節嚴重」。同時，把組織賣淫罪和強迫賣淫罪的「情節嚴重標準」分開，各用各的標準。

3、幼女賣淫

關於幼女賣淫這塊的刑法，規定得很亂。

比如，《關於嚴禁賣淫嫖娼的決定》中，規定嫖宿幼女定強姦罪（法定刑最低3年）；在1997刑法改為定嫖宿幼女罪（法定刑最低5年）；在刑法修正案九中又刪除了嫖宿幼女罪，仍然定回強姦罪（法定刑最低3年）。

PS：我不反對對罪名的修改，但是至少理由得充分。比如那種根本不看刑法自以為「強姦罪比嫖宿幼女罪處罰更重」的，比如那種分不清「從重情節」與「加重情節」區別的，比如看了點刑法就以為法定刑上限是有期徒刑十五年的嫖宿幼女罪比法定刑上限是死刑的強姦罪處罰更輕的，比如強行認為法條競合就必須選擇特殊法的嫖宿幼女罪而不能用從一重規則所以定了嫖宿幼女罪就不能在與強姦罪加重情節競合時定為強姦罪的（這個至少還有點道理，算垃圾中的戰鬥圾），比如認為「污名化」要用刪除法條而不是改變用詞來解決的，比如無視外界強加的強迫、引誘賣淫行為認為幼女沒有性自主權所以她不能自己決定賣淫所以她不可能「賣淫」的……全是垃圾。

再比如，過去（1997刑法中），組織幼女賣淫不是組織賣淫罪的法定量刑加重情節（實施中放到「情節嚴重」裡面去判斷）；而強迫幼女賣淫（1人以上即可）是法定量刑加重情節。而這個《解釋》中直接規定成了組織未成年人賣淫的情節嚴重是5人以上，強迫幼女賣淫加重處罰的內容則在刑法條文被修改後放到這個《解釋》中繼續保留。

再比如，引誘幼女賣淫，有個專門的「引誘幼女賣淫罪」，但是強迫幼女賣淫卻沒有，更談不上其他的組織容留介紹行為。這樣一來，引誘幼女與非幼女賣淫，要定為引誘幼女賣淫罪與引誘賣淫罪兩個罪；而強迫幼女與非幼女賣淫，要定為強迫賣淫罪一個罪。這使更輕的「引誘」行為處罰反而偏重，更重的「強迫」行為。。。反正都是在十年以上量刑了，處罰起來就偏輕。

4、數罪併罰的問題

過去認為傷害、拘禁、強姦都可能是強迫賣淫的手段行為，所以要區別對待。如果是為了強迫賣淫而實施傷害、拘禁、強姦，則該行為被強迫賣淫罪吸收；如果與強迫賣淫關係不大，則另外成立犯罪。

這個東西，操作起來很麻煩。因為要額外做一件「證明兩個行為之間有關」的事，定一罪處罰，反而更輕；而如果證明不了兩個行為有關，卻能定兩個罪處罰，反而更重。所以實務中，公檢一般不會把精力放到證明兩個行為有關的事情上，到了法院審判時，辯方提出應以一罪認定時，又需要補充偵查，不僅拖延審判，而且人為操縱的空間也大（比如強迫賣淫致人重傷，定一罪可能在十年以上量刑；定兩罪則強迫賣淫罪是5-10年，故意傷害罪是3-10年，數罪併罰後最終的結果可能仍然少於10年）。

現在統一規定，不管別的行為與強迫賣淫是否有關，統統數罪。簡單粗暴，挺好的。

5、組織賣淫罪的從犯與協助組織賣淫罪

這兩個罪。。過去是挺難區分的。

1992年《解答》中，把協助組織賣淫解釋為「在組織他人賣淫的共同犯罪中起幫助作用的行為，如充當保鏢、打手、管賬人等」。這是確定的犯罪，適用單獨的法定刑處罰，不適用從犯的處罰原則。

這意思其實就是把組織賣淫的從犯與協助組織賣淫罪等同的。

在1997刑法後，逐漸認為兩種情況還是有區別。組織賣淫的從犯，仍然實施了組織賣淫罪的實行行為；而協助組織賣淫罪實施的是實行行為之外的其他幫助行為。《刑事審判參考》第768號案例也基本確立了這一審判規則。

再之後，是《刑法修正案八》在2011年把過去的協助組織賣淫罪的罪狀「協助組織他人賣淫」這種籠統的大範圍縮小為「為組織賣淫的人招募、運送人員或其他協助行為」

這個《解釋》中對協助組織賣淫罪，也仍然沿用了《刑法修正案八》及1992年《解答》的內容，把本罪定義為：為其（實施組織賣淫犯罪的人）招募、運送人員或者充當保鏢、打手、管賬人。

三、引誘、容留、介紹賣淫

1、入罪標準

本罪的入罪標準在《公安部、最高檢關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（一）》已有規定，本次解釋亦是在該規定的基本上進一步細化、補充。

2、加重情節的標準

這個問題是實踐中的大毒瘤。因為本罪的加重情節即「情節嚴重」，法定刑是5-15年。

按1992年《解答》的規定，情節嚴重是指引誘、容留、介紹多人或多次，其中「多人多次」是指「3」以上的數。即達到三人或三次的，要定為「情節嚴重」，最低量刑是5年。

但是引誘、容留、介紹賣淫罪，按上面《立案追訴標準一》的規定，二人次以上才追訴。

這樣一來，按過去的規定，引誘、容留、介紹二人（次），入罪；三人（次），五年。差距太大了。實踐中有些法院膽子大的，就以1992年《解答》雖然仍然有效，但是年代久遠不適用當前形勢為由，拒不執行該《解答》的三人次標準，自己按五人次為』情節嚴重「來操作，有些甚至提高到八人次、十人次。

這次的《解釋》，也終於正式確立了」十人次「的情節嚴重標準，總算是給那些大膽的法院吃了顆定心丸。

總之，這次這個《解釋》，基本上是總結了過去二十多年的審判經驗，把一些已經形成審判習慣的內容正式以《解釋》的形式確定下來，並繼續沿用。

四、其他一些零碎想法

1、第九條

第九條第（一）（二）項規定：

（一）引誘五人以上或者引誘、容留、介紹十人以上賣淫的； （二）引誘三人以上的未成年人、孕婦、智障人員、患有嚴重性病的人賣淫，或者引誘、容留、介紹五人以上該類人員賣淫的；

咋一看，好像前後矛盾。不過仔細想想，其意思應該是指如果達不到前半句的「引誘3人（5人）」的條件，如引誘1人或引誘2人的情況下，再加上容留、介紹的人數，累計超過5人（10人），則適用後半句的條件來認定「情節嚴重」，

2、關於什麼是「賣淫」

刑法中的「賣淫」與行政法中的「賣淫」在範圍上略有不同。行政法中的「賣淫」可以擴大到一切滿足顧客性需求的性服務，包括常規的性交行為與非常規的其他性服務（如SM）；但刑法中的「賣淫」，一般只限於常規的性交，再加上上面的1992年解答中規定男性也可賣淫，故還可包括菊花，除此之外的其他性行為尚未被列入刑法中的「賣淫」之列。

但這一解釋也僅僅是通說，並無明確的司法文件之類加以明確界定什麼是「賣淫」。

參考：廣東高院回應「打飛機」等色情按摩不算賣淫之說-搜狐新聞

省高院發表官微稱，提供手淫服務(「打飛機」)的行為，現行刑法及相關司法解釋均未明確規定為犯罪行為，按照罪刑法定原則，此類行為不認定為犯罪。但此類行為明顯妨害社會管理秩序，具有一定的社會危害性，應由有關機關依法查處。此類行為是否作為犯罪及如何處理，應由立法機關、司法解釋部門予以明確。

在現在的時代背景下，使用性器官之外的口、手、足、乳等部位滿足嫖客的性需求也屬常見，實際上危害程度並不比性交輕多少，但是如果司法解釋這一級別的法律文件敢把這些性行為也列為與「性交」同一級別，構成「與賣淫相關的犯罪」，那麼強姦罪與強制猥褻罪這兩個純粹以性行為方式作為區別且量刑上有明顯差距的罪名就很尷尬了。要明確「賣淫」的定義，就涉及到強姦罪與強制猥褻罪，這最少也是立法解釋，最高法與最高檢沒這個解釋的許可權，所以這次的司法解釋里也只能對這問題表示沉默。

3、關於「一年內曾因引誘、容留、介紹賣淫行為被行政處罰，又實施容留、介紹賣淫行為的」的時間起算

這個時間的起算略有爭議，不過影響不大。但是刑法要求嚴謹，所以這個「一年內」，到底從什麼時候開始起算，也仍然是個問題。

過去不明確時，不同的觀點也仍然存在，比如認為要從被處罰的行為實施之日起算，認為要從處罰之日起算，認為要從處罰結束之日（行政拘留完畢）起算，認為要從處罰生效之日起算。雖然這些起算時間之間可能只相差幾天，但有時候往往就是這幾天時間決定了罪與非罪。

這個問題的答案，規定在2016年發布的《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理環境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》之中。（為什麼我連這麼偏門的知識都知道）

這個文件中規定：

第十七條本解釋所稱「二年內」，以第一次違法行為受到行政處罰的生效之日與又實施相應行為之日的時間間隔計算確定。

參照這一解釋，以後所有有類似「X年內被行政後，再次實施同一行為」入罪標準的期間計算，如盜竊罪等，都可按此規定操作而不再有爭議。

——————————8.15補充——————————

另外想到一個問題：在本解釋施行之前，「明知自己患有艾滋病而故意傳播給他人」的行為，是否也要按故意傷害罪來追究？

按《兩高關於刑事司法解釋時間效力的規定》，司法解釋不存在溯及力問題，它的效力依附於法律，即只要法律生效期間，半途新出現的司法解釋效力一樣及於它施行之前，已經受到該法律約束的行為。

因此，按這規定，只要故意傷害罪的法條存在期間（1979-2017），「明知自己患有艾滋病而故意傳播給他人」，除超出追訴時效外，都應以故意傷害罪追究其刑事責任。

其他想到再補充。