【乾貨分享】如何幫助創始人保持公司控制權

02-07

公司創始人失去控制權，對於創業者來說是非常可怕的事情，創始人如何保持和維持對公司的控制權呢。實現創始人的控制地位，首先我們要了解一個公司的治理機制或者它的組織是一個什麼樣子。只有明白了這個，律師才能從公司治理的結構和決策機制上面做一些相關的安排和設計，來鞏固或者維持對公司的控制權。

一、公司的治理結構

從公司的治理結構上來講，是一個三層的治理結構：最上面的也是公司最高的一個權利機構——公司的股東會，第二個是董事會，第三個是管理層。

1. 股東會

股東會是由公司所有的股東組成的，那麼在股東會上，所有人都是按照他在公司所持有的表決權的數量或者比例來決策公司的一些重大的事項。股東會的表決權不是按照人頭，而是按照股東所持有的股份所對應的表決權的數量或者比例來決定的。一股往往是一個表決權，按照一股一票的原則。在一些特殊的情況下，尤其是在境外的結構下，一般分為普通股和優先股，普通股裡面也有分ClassA和ClassB，有些類型是可以設置成一股多票的。但是在我國的公司法下，分成兩種情況：有限責任公司和股份有限公司。在有限責任公司的情況下，公司法原則是按照出資比例來行使表決權，也就是一股一票的原則，但是股東之間可以在章程裡面去做額外的約定；但是在股份有限公司的情況下依照同股同權的原則，基本上在我國，股份有限公司一股就是對應一票。所以，這就是股東會層面的治理機制、決策機制的情況。

2. 董事會

董事會是由股東會投票選舉產生或者股東委派產生。一般大家會先定好董事會的席位數，正常情況下是按照股東會的股權比例來決定董事會的席位分配，但是這也不是一個不能改變的股東之間的一個約定，不一定要按照股東會股東的股權分布比例來分配董事會的席位。我國公司法下董事會是由股東會委派產生的，誰有權委派多數的董事，就意味著誰控制了公司的董事會。在公司的董事會下，對一個事情進行決策的時候往往是按照一個人頭一票的原則來進行的，換句話來說就是一個董事就有一個表決權。但是在境外的話，可以約定某一個董事或某幾個董事擁有多個表決權，這隻有在境外架構下才行得通。

3. 管理層

公司的管理層就是CEO,CFO,CTO，公司的管理層又是由公司的董事會來任命產生的，在一定程度上控制了公司的董事會的話，那對公司管理層就具有了發言權和甚至決定權。在公司的整個治理結構裡面，最核心的是上面兩層，是公司的股東會和董事會。所以說，在結構上考慮怎樣設置或者採取什麼樣的措施來鞏固創始人對公司的控制權的時候，就需要從股東會和董事會的層面去考慮，設置一些措施和機制。

二、股東會的層面上如何維持控制權

（一）維持50%以上的股權

在股東會裡是按照股權所對應的表決權的數量或者比例來決策事情。一般來講公司的事情是由持有代表公司半數以上表決權的股份的股東同意才能通過，一些更重大的決定可能需要更高的比例，它可能不是1/2，可能是2/3，甚至是3/4。但是從另外的角度來講，如果只要有1/2的表決權就能通過的話，若創始人持有50%以上的股份，那麼他單方面對公司的事情決策就有很大的主動性。即使在需要2/3或者3/4以上才能通過的情況下，如果創始人持有50%以上的股權，他就有一個天然的否決權。換句話來說，他持有50%以上的股權，沒有他的同意，這個事情也通過不了，因為沒有他的同意，贊成票應該是達不到2/3或則3/4以上。所以說在股東會層面，維持對公司的控制權最好最理想的一個辦法就是維持50%以上的股權。

當然維持50%以上的股權，在創業的早期也不是一個特別難的事情。在剛開始融資的時候，公司不會發展的特別快，所以在早期不是一個問題。但是一旦公司發生多輪融資以後，一般3輪或者3輪以上融資以後，往往公司創始人的股權就會發生改變，從公司發展的長遠角度來講，他的股權不可能一直不變，但是最好採取一些措施保持創始人的股權不要輕易低於50%或者延緩創始人的股權低於50%進程。對此，有兩個建議：

1. 要儘可能的提前規劃。如果創始人從創業之初就能夠對公司接下來的發展所需要的融資有一個整體上的規劃的話，也能整體上對公司的股權分配有一個比較清晰的規劃。如果在急於用錢的情況下倉促地去融資可能會導致融資條件不佳，比如過低的估值、釋放更多的股權，從而失去更多的公司股份，例如1號店因為資金的原因引入平安投資，一下子給了平安80%的股份，導致在非常早期的時候創始人就失去了對公司的控制權，所以如果提前對融資有一個規劃的話就可以盡量避免。

2. 避免對賭。這裡的對賭是指的是業績對賭，一旦對賭輸了就會大大減少創始人的股權及對公司的控制權，同時增加投資人對公司的股權。所以如果輸掉對賭的話，就會過早地讓創始人失去對公司50%以上的股權，從而喪失對公司的控制權。

3. 如果真的避免不了對賭，要對股權的調整設置一個上限。換句話說，對賭輸了，股權怎麼調也不能讓我的股權低於一定程度，譬如50%。如果有了這個約定，即使我們輸掉了對賭，在股權調整上面，也不至於喪失過多股權和對公司的控制權。

（二）創始人的股權低於50%

公司發展需要不斷的融資，創始人的股份很難一直控制在50%以上。大多數公司在後續的融資上，創始人的股權低於50%，其實也是一個正常的情況。這種情況下如何保證創始人對公司的控制權呢？在股東會的層面，是由股東手上的股權數量來決定的，如果股權低於50%，但是手頭掌握的表決權多於50%的時候其實也能達到對公司的控制，從法律上的角度上講有幾個措施：

1. 歸集表決權

把小股東的表決權歸集到創始人的手上，增加創始人手上表決權的數量。例如創始人只有30%的股權，所對應的就只有30%的表決權，當他把其他幾個創始小股東擁有的二十幾點股權歸集在一起的時候，他就會有了50%以上的表決權。歸集表決權的方式有如下幾種：

（1）表決權委託：這是最簡單的一個方式讓其他的小股東簽署授權委託書，將在公司所持有的表決權授予給股東。一般來講，所委託的表決權是不可註銷的，或者約定一個比較長的授權期限。

（2）簽署一致行動協議：創始股東跟創始團隊的其他小股東一起簽署一個協議，就公司的事項進行表決的時候依照統一的意志去表決，其他的股東與創始股東意見不一致的時候，按照創始股東的意志進行表決。

（3）設置一個持股實體來持有小股東所持有的股權：小股東都是通過持股實體間接地去持有公司的股權，同時持股實體所對應的表決權是由創始股東來控制的。創始股東除了能行使他自己所持有的股權所對應的表決權之外，還可以行使持股實體持有的公司股權所代表的表決權。持股實體的形式有兩種：一種是有限責任公司，一般將創始股東設為這個公司的法定代表人、唯一的董事、經理，這樣的話這個有限責任公司就由創始人實際控制，因此這個持股實體所代表的表決權就由這個創始股東實際控制；另外一種是有限合夥企業，創始人股東要作為有限合夥企業的普通合伙人（GP），其他股東為有限合伙人（LP），大家知道有限合夥企業是由普通合伙人來控制的，有限合伙人是不能參與有限合夥企業的經營管理和決策的，因此創始股東也就控制了這個有限合夥企業所持有的目標公司的表決權。這種方式除了能把其他小股東的股權歸集在一起以外，如果公司有員工期權的計劃的話，也可以通過這種方式把員工期權所對應的股權也設一個持股實體，將這個持股實體在目標公司所對應的表決權也放在創始股東手下。

通過這種方式，創始團隊的小股東以及公司預留出來的用於股權激勵計劃和期權計劃的這一部分股權都可以集中在創始人手上，這樣加在一起，雖然他自身的股權低於50%，但是他的表決權是可以高於50%的，這樣也能夠繼續實現創始人在公司股東會層面的表決權。歸集表決權只是當創始股東股權低於50%的時候，使創始股東的表決權高於50%的常見方式之一。

2. 多倍表決權

創始股東的股權雖然低於50%，但是在公司章程裡面約定創始人的每一股股權擁有多個表決權（譬如10個），這樣能夠大大地增加創始股東在股東會的表決權利。前面這兩種方式都是積極主動的增加創始人在公司的控制權一種的方式和策略。

3. 創始人的否決權

創始人否決權是一種消極防禦性的策略，當創始人的股權低於50%的時候，在公司的股東會層面做決定的時候給創始人一些否決權。這些否決權是針對公司的一些重大事項的，例如合併、分立、解散、公司融資、公司上市、公司的年度預算結算、公司重大資產的出售、公司的審計、重大人士任免、董事會變更等等，創始人可以要求對於公司重大事項的決定，沒有他的同意表決不通過。這樣的話，雖然創始人的股權低於50%，但是他至少對公司的重大事項的決定有否決權，有一個防禦性的作用。

三、在董事會層面如何維持控制權

在董事會層面，決策的決定是由人頭決定的，在董事會裡的人頭數越多，話語權就越重，就能控制公司的董事會。所以最直接的一種方式來控制董事會，就是委派或者提名多數的董事。這個在早期不是問題，但是在後期公司融資越多、股東越多、公司的投資人越多的時候，要保持多數的董事要去跟投資人協商。提名委派多數董事是創始人在董事會保持控制權比較直接的一種方式，另外一種方式在境外是行得通的，創始人本身就是一個董事，他在董事會裡面可以行使多倍表決權（比如其他的董事一人一票，而他一人有三票），這樣也能增大創始人在董事會的控制權。

另外大家可能都聽過阿里巴巴的合伙人制度：阿里巴巴董事會的席位不是按照股東的持股比例來分配的，規定阿里巴巴董事會裡面的多數席位是由阿里巴巴的合伙人會議來委派的，組成阿里巴巴合伙人會議的是阿里巴巴創始團隊成員和高管。通過這種機制，阿里巴巴可以控制它的董事會，即使馬雲及其團隊在公司的股份低於10%都可以很好地控制公司的董事會。

四、為保持對公司的控制權其他需要注意的地方

以上是在公司的董事會層面如何保持對公司的控制權，除了從公司股東會層面和董事會層面來加強和控制創始人對公司的控制權之外，還有一些其他的需要注意的地方。之前提到的俏江南，1號店和雷士照明，他們其實有一些共同性。譬如1號店，它引入平安以後又引入了沃爾瑪作為投資人，沃爾瑪第一次獲得了約17%的股份，第二次獲得了50%以上的股份，第三次就把全部的股權都買走了，股權被都買走以後，於剛他們也就自然地從公司裡面出局了。雷士照明也是，後期引入了施耐德作為他們的投資人，等吳長江後面發現施耐德投資的時候不僅僅有的是投資的目的還有戰略上的目的。對於俏江南來講，CVC雖然是一個投資人，但是他在收購俏江南前後已經收購了大娘水餃，因此投資時是打算在餐飲這個行業做一個併購整合的，也有一些戰略的目的。

所以在引入投資人的時候，我們也需要對投資人做一個分析，以減少投資人主動採取一些措施搶佔公司控制權的概率。財務投資人目的往往相對比較簡單，就是把錢投進來以後，經過若干年公司發展，退出實現財務回報；戰略性的投資人的目的可能會更加深遠，並且往往會願意以比財務投資人更高的價格投進來，為了配合他自己的戰略。所以戰略投資人往往更有可能想要去奪取公司的控制權。這樣我們再引入投資人的話，一定要進行謹慎分析，到底是去引入一個戰略投資人還是財務投資人。如果要引入戰略投資人的話，一定要對投資人的目的做出清晰準確的判斷，需要更謹慎地按照前面提到的在股東會層面和董事會層面，為加強創始股東的控制權去做一些設計。

還有一個方面，如果我們最初引入的是一般的投資人（財務投資人或者個人投資人），那麼比較強勢的創始股東可能會要求他們不要把股份轉讓給公司的競爭對手或者戰略投資人，這樣也能一定程度上減少戰略投資人對公司控制權的威脅。

五、失去控制權後的補救措施

在創始人已經失去了對公司的控制權後，也有相對的補救措施。

1. 上市時的dual class(雙層股票結構)

公司在上市的時候，上市對於創始人來講是拿回控制權的一個比較好的時機。拿京東和百度來講，他們在上市的時候，雖然所有的股份都變成了普通股，他們把普通股也分成了兩類：一類是A類普通股，另一類是B類普通股；A類普通股一股設置成多個表決權，B類普通股一股只有單個表決權。譬如創始人股東持有A類普通股，雖然上市的時候他持有的股權比較少，但是他對公司的表決權的數量和比例比較大。往往在上市的時候做這種安排，第一，市場上公眾投資人和監管機構也比較樂於看到創始團隊控制公司，接受這種安排也比較容易；另外一般公司上市的時候跟投資人談這個安排也比較容易，因為投資人看到他的投資很快就會有一個很好的結果。

但是剛才說的這種dual class（雙層股票結構）的安排是在境外，比如是在美國才能行得通的，在香港也是不允許這種情況出現的。阿里巴巴之所以去美國上市，也是因為香港堅持一股一票的原則。在境內dual class也是不允許的，但是在境內上市的時候，也是創始人拿回控制權一個比較好的機會：第一，投資人有了一個比較好的退出渠道，第二，上市以後公司的股權分布會變得分散，所以相對來講，其他股東相對於創始人來講，對於公司的控制權比較弱，而創始人對於公司的控制越來越強。

2.股權回購

另外一個比較好的措施就是回購。譬如在早期投資人進來的時候，跟投資人談好，在什麼情況下創始股東以什麼樣的價格（往往高於投資成本）從投資人的手上回購一定的股權。在早期融資的時候，可能會出現僵持的局面。為了打破僵持的局面，創始人有時願意以投資人要求的估值先接受這一輪融資，釋放比較多的股權，先做完這一輪融資讓公司有錢去發展。可以跟投資人去談，當把公司做到一個什麼樣的程度或者公司業績達到一個什麼樣的情況下，以一個什麼樣的價格，再從投資人手中買回多少股權。這在一定程度上，也可以彌補創始人因為在融資時釋放出過多的股權而失去的部分控制權。