執法者有自由量裁權嗎？

02-06

在面對惡法執法者應當採取什麼樣的態度？面對有爭議的法律條款（比如禁止賣淫）呢？那如果是公認的好的法呢？執法者應當採取同樣的態度對待嗎？

首先，自由裁量權是一個行政法領域的專有概念，通俗的說，是指具體操作人員可以在行政法許可的範圍內，根據其判斷實施行政行為。比如，法律規定一項行政違法事項的處罰金額是五萬至十萬，那執法人員就可以根據實際情況判斷具體罰多少；作為對比，如果法律規定一項行政違法行為的處罰金額是定值，那麼執法人員的自由裁量權就不存在了。又比如，法律規定商務部及下屬機構可以對外商投資企業進行審批，理論上即使擬設立的外商投資企業提交了所有法律規定的申請文件，商務部仍然可以依據其自由裁量權認定不予設立外商投資企業；作為對比，如果提交所有的法定文件給工商局，工商局就不具有自由裁量權拒絕為某家內資企業做設立登記。換言之，自由裁量權指執法人員有權在法律規定的範圍內選擇如何具體實施行政權力（即使是在法律的範圍內，執法人員的自由裁量權還應當是合理實施的），而不是指執法人員有權選擇是否遵守和執行法律。

其次，我理解LZ問的是執法人員是否有權根據其個人的判斷決定是否遵守和執行法律。答案毫無疑問是沒有。不僅行政法，任何一部法律的基本要素之一就是其效力是絕對的，而不因為個人的善惡喜好而改變，個人在遵守、執行和實施法律的過程中也沒有權利依據個人的善惡喜好去質疑法律。否則，整個法律秩序都會不復存在的。

有一定的自由裁量權，但不能隨意裁量。這個權力是保證執法者合理根據執法現場狀況順利執法的的保證。古代「將在外軍令有所不受」也正是這個意思。

另外說一下，比較而言，在自由裁量權領域，美國警察比中國警察的權力大。

lz提出的問題顯示出lz對諸多法學問題的好奇，對於最核心的問題，即「執法者的自由裁量權」 @姜源已經做出了完善的回答。

lz所提的自由裁量權——「在面對惡法執法者應當採取什麼樣的態度？面對有爭議的法律條款（比如禁止賣淫）呢？那如果是公認的好的法呢？執法者應當採取同樣的態度對待嗎？」，這並不是行政法中定義的「自由裁量權」，這種權力已經遠遠超出了行政領域，侵犯了立法的權威。這種權力不僅行政主體絕不可能染指，在現代分權制衡的政體下，司法主體也很難涉足。（美國普通法院通過違憲審查，進而拒絕對聯邦和州法律的引用，是分權體制下的一項例外)

那麼到底什麼才是行政法上的自由裁量權呢？前面知友已經提到自由裁量權在行政活動中是不可避免的，這是必然的，面對現實中紛繁複雜、瞬息萬變的行政活動，立法者縱使再不情願也必須授予行政主體相當的自由裁量權。所以在行政法領域才中有兩對相對的概念：羈束行政行為，自由裁量行政行為，羈束行政職權，自由裁量行政職權。這兩對概念是相較而言的，前者是指行政主體在嚴格受法律拘束、沒有自由選擇可能的情況下所作的行政處理；後者是指行政機關經由法律的授權，在法條規定的構成要件實現時，可以決定是否做出該行政處理，以及選擇做出何種行政處理的權力。這也就是說並非所有的行政行為都要涉及到行政自由裁量權這一概念，因為有相當的行政行為法律已經給予了明確嚴格的規定（羈束行政行為），行政主體要像機器一樣執行，否則就構成行政違法。

行政法領域有兩大原則，分別是行政合法性原則和行政合理性原則。其中行政合理性原則主要約束行政自由裁量行為，行政合法性原則既約束羈束行政行為，也約束自由裁量行為。這表明，行政主體做出一項自由裁量行政行為時，既要符合行政合法性原則的要求：

1，行政權力的存在必須有合法的根據。作為權力行使主體的行政主體，它在行使某項權力的時候，要有法律、法規的授權或者其他行政主體的授權；作為具體作出行政行為的個人，也就是行政人，要具有行政人的資格。

2，行政權力的行使要符合法律的規定，這裡的法律規定包括兩個方面：一是實體法的規定，二是程序法的規定。

3，行政權力的行使違反法律規定即構成行政違法，須承擔相應的行政法律責任。

也要符合行政合理性原則的要求：

1，正當性，主觀上出於正當的動機，客觀上符合正當的目的。

2，平衡性，要注意權利與義務，個人所受損害與社會所受利益，個人利益與國家利益之間的平衡。

3，行政行為要做到客觀，公正，適度。

行政自由裁量行為在符合前述合法性原則要求的前提下，還須嚴格符合合理性的要求才能實施。

至於題主所提到賣淫嫖娼問題，目前有關的法律規定主要是：《治安管理處罰法》：賣淫、嫖娼的，處十日以上十五日一下拘留，可以並處五千元一下罰款；情節較輕的，處五日一下拘留或者五百元以下罰款。

決定給與行政拘留處罰的，應當及時通知被處罰人的家屬。

所謂自由裁量權只是說行政主體有權根據情節在10日——15日之間決定具體的處罰輕重，而不是是否予以處罰。當然決定是10天還是15天還要符合行政合理性三個原則的要求。

lz在問題中還隱約提到了惡法是否為法的問題，這涉及到法的正義觀念，涉及到自然法學派與規範分析法學派的爭論。

對此我可以簡單向lz介紹一下「合法正義」的觀念，指的是不問實定法的內容本身是否正確或是否屬於良法，而加以忠實地遵守、適用意義上的正義。這種合法正義顯然是為了維護政治社會的有效運轉和穩固存在的一個不可或缺的基本價值。在關於正義的諸種觀念中，合法正義與形式正義是歷史最悠久、影響最深的了。

惡法非法在近代的勃興主要出於紐倫堡審判的需要，因為大多數納粹戰犯都沒有違反其本國法，相反他們的戰爭行為都是在嚴格遵守本國法的前提下進行的，這就需要自然法學派的理論，來認定「不違反所在國的國內法不能作為免除國際法責任的理由；被告的地位不能作為免除國際法責任的理由；政府或上級的命令不能作為免除國際法責任的理由」。

在一個正常的政治社會中談論「惡法非法」是沒有什麼意義的，任何法律法規的廢止，無效與撤銷都需要立法機關按照法定的程序作出。行政主體既沒有權力拒絕執行任何法規的規定，也沒有權力去選擇執行，否則它就是在違法，在違反法的基本價值。

最後扯一句，「禁止賣淫嫖娼」是不是惡法在國內還遠未達成共識吧，所以扯這個「惡法非法」根本沒意義啊。

問題看在哪個角度。

從事實上講，必然有，再詳盡的法律也會有空間，判八年還是八年半之類，留給法官。

至於該不該，看對誰而言。

最後，無論你在這裡討論出怎樣的結果，實際的執法者將按照他的觀點行事。

同意 @宋諾亞的看法。

執法者的量裁權是一柄雙刃劍。當人們期望執法者在執行惡法的時候可以放鬆管制時，其實也就給予了執法者在執行良法的時候放鬆管制的空間。

更何況，究竟一條法律是惡法還是良法，在民眾間也未必有統一的看法。

那麼，如何保證執法者只削弱了惡法的效力而不削弱良法的效力呢？這是無法保障的。即便執法者擁有自由量裁權，也應該是在法律明文規定中的。換句話說，其自由量裁的空間，必須有法律的限定。

因此，總的來說，執法者只有壞的和盡職的。

私以為立法者有好有壞，而執法者只有壞的，和盡職的。

只要他還叫「執法者」而不是「司法者」就沒有也不應該有裁量權，他們當初被選出來就是「執行」的，而不是「判斷」的。他們的「判斷」能力並沒有通過考核而達到法律要求的高度。