刑九施行後，職務犯罪罰金刑可以「兩頭佔便宜」？（角度）

2015年11月1日起施行的《刑法修正案（九）》（以下簡稱刑九）對貪污賄賂犯罪新增了罰金刑，2016年4月18日最高人民法院、最高人民檢察院又聯合頒發的《關於辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱貪污賄賂解釋），就辦理貪污賄賂案件中的實務操作問題，包括數額、情節、罰金等，予以了明確（文末附法條索引）。

那麼，對於刑九實施（即2015年11月1日）之前發生的貪污賄賂犯罪，在從舊兼從輕以及有利於被告人的新舊法解釋原則下，還能否適用罰金刑，司法實踐和理論界存在諸多爭議。本文依循法理的解釋原則和刑法的新舊變化，得出罰金刑的適用不可一概而論的看法（即行賄罪與貪污受賄之別），以期對實務工作有所參考。

一、行賄犯罪的罰金刑，新舊刑法及解釋如何適用。

對於行賄行為發生在刑九施行（即2015年11月1日）之前，應按照從舊兼從輕的原則，適用修正前的刑法，同時適用新的司法解釋，但不判處罰金。理由如下：

（一）從舊兼從輕是新舊刑法的基本原則

對於新舊刑法的時間效力，或者說修正後刑法的溯及力問題，無疑應嚴格遵循刑法第十二條的規定，也即通常所稱的「從舊兼從輕」原則。所謂「從舊兼從輕」原則，就是「有利於被告」原則，都是從處理結果更有利於犯罪嫌疑人、被告人的角度來進行考量。也就是說，對於刑九施行前發生的行賄行為，當時的刑法和刑九都認為構成犯罪，應該予以追訴，這沒有爭議。但對於附加刑，刑九施行以前的沒有規定附加刑，則「從舊」適用當時的刑法，不再適用刑九規定的罰金。

（二）從輕是先對刑法條文，後對司法解釋的比較適用

司法解釋是對法律條文的理解，因此必須依附於法律條文而存在，不可能脫離法律條文而單獨適用。在刑法領域，由於罪刑法定原則的要求，司法解釋對刑法條文的依附尤為明確。因此，對於「從舊兼從輕」原則的具體把握，應當按層次，分先後：首先是對新舊刑法條文進行比較，適用較輕的刑法條文；然後再比較新舊司法解釋，適用較輕的司法解釋用以解釋所適用的刑法條文。

那麼，由於《刑法修正案（九）》對《刑法》第390條行賄罪只是新增了罰金刑，而主刑規定的內容沒有任何改動，故修正後的刑法顯然要重於修正前的刑法。因此，對於《刑法修正案（九）》實施（即2015年11月1日）之前發生的行賄犯罪，首先應當適用修正前的《刑法》第390條，不能判處罰金；其次，應當用《貪污賄賂解釋》規定的定罪量刑標準解釋修正前的《刑法》第390條。

（三）以「新解釋」詮釋「舊刑法」並不矛盾，可參見最高法專家解讀意見。

最高人民法院刑二庭副庭長苗有水，在《貪污賄賂解釋》十八個疑點之解釋頒布後如何理解從舊兼從輕原則的適用？解讀到：……某被告人在刑法修正案九實施之前犯行賄罪，行賄數額200萬元。那麼現在能否按照刑法修正案九的規定判處罰金？這個案件，如果判了罰金刑，就判錯了。此案應當適用舊法，即刑法修正案（九）修正前的刑法第390條，不判處罰金。

刑法修正案九對於受賄罪和行賄罪的作了不同的修正，前者修改了整個定罪量刑標準，後者只是加上了罰金刑，對主刑並未改動，因而對於具體案件而言適用法律的思路是不同的。所以應當適用修正前的刑法，同時適用新的司法解釋，不判處罰金。這是不矛盾的，因為解釋不僅僅是對刑法修正案（九）的詮釋，也是對刑法修正案（九）沒有進行修改的刑法條款的詮釋。因此，適用修正前的刑法和適用新的司法解釋並不矛盾，這不意味著主刑適用新法而附加刑適用舊法。

二、貪污受賄的罰金刑，新舊刑法及解釋如何適用。

由於《刑法修正案（九）》對《刑法》第383條貪污受賄罪不僅新增了罰金刑，對主刑更是進行了很大改動。結合貪污受賄新舊刑法的條文對比，我們會發現《貪污賄賂解釋》也只能是針對刑九的理解和適用。所以，不存在用新的司法解釋來詮釋修正前刑法的問題。

簡言之，貪污受賄案件主刑和附加刑不能分離，主刑對被告人有利的新法就應當適用，同時適用新法的附加刑。不能說主刑用新法從而減輕了，同時附加刑又用舊法而不用判處罰金，這種「混合」適用新舊刑法確實是最有利於被告人，卻違背了刑法的整體性和權威性，也缺乏立法上的充分依據。

至於何為「處刑較輕」，在實踐中一般理解主要限於法定刑中的主刑（現代社會的基本價值觀：刑罰體系中生命刑重於自由刑，自由刑重於財產刑、資格刑）。所以對於貪污受賄罪而言，應當適用修正後的刑法和《貪污賄賂解釋》，因為修正後的刑法和解釋的主刑顯然更輕，主刑按照修正後的刑法減輕，罰金也得按照修正後的刑法判處。

當然，假使有的被告人寧願多坐幾年牢，也不願多繳納10萬元罰金，這種情況該如何處理呢？對於這樣的人，那也是個例，也可以考慮按照其個人意願，適用修正以前的刑法。

綜上，回到本文的標題「刑九施行後，貪污賄賂犯罪的罰金刑可以『兩頭佔便宜』」？答案是：對於刑九施行前的行賄犯罪，可以；對於刑九施行前的貪污受賄犯罪，不可以。

附：刑法條文索引

【條文索引】修正九之前刑法原文第三百九十條：對犯行賄罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役；因行賄謀取不正當利益，情節嚴重的，或者使國家利益遭受重大損失的，處五年以上十年以下有期徒刑；情節特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以並處沒收財產。

修正案九第四十五條：將刑法第三百九十條修改為：「對犯行賄罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處罰金；因行賄謀取不正當利益，情節嚴重的，或者使國家利益遭受重大損失的，處五年以上十年以下有期徒刑，並處罰金；情節特別嚴重的，或者使國家利益遭受特別重大損失的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處罰金或者沒收財產。」

【條文索引】修正九之前的刑法第三百八十三條：對犯貪污罪的，根據情節輕重，分別依照下列規定處罰：

(一)個人貪污數額在十萬元以上的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以並處沒收財產；情節特別嚴重的，處死刑，並處沒收財產。

(二)個人貪污數額在五萬元以上不滿十萬元的，處五年以上有期徒刑，可以並處沒收財產；情節特別嚴重的，處無期徒刑，並處沒收財產。

(三)個人貪污數額在五千元以上不滿五萬元的，處一年以上七年以下有期徒刑；情節嚴重的，處七年以上十年以下有期徒刑。個人貪污數額在五千元以上不滿一萬元，犯罪後有悔改表現、積極退贓的，可以減輕處罰或者免予刑事處罰，由其所在單位或者上級主管機關給予行政處分。

(四)個人貪污數額不滿五千元，情節較重的，處二年以下有期徒刑或者拘役情節較輕的，由其所在單位或者上級主管機關酌情給予行政處分。

刑法修正案九第四十四條：將刑法第三百八十三條修改為：「對犯貪污罪的，根據情節輕重，分別依照下列規定處罰：

（一）貪污數額較大或者有其他較重情節的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處罰金。

（二）貪污數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金或者沒收財產。

（三）貪污數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處罰金或者沒收財產；數額特別巨大，並使國家和人民利益遭受特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑，並處沒收財產。