黑社會性質犯罪的裁判標準（下篇）

首發於無訟 作者何西文

三、裁判觀點總結

（二）分別認定

3、行為特徵

（1）從違法犯罪活動的多樣性認定黑社會性質組織標準

審判時，對於黑社會性質組織的四個特徵不能簡單套用，而應以非法控制為核心，將四個特徵作為一個有機整體來判斷。2015年《紀要》規定的「涉嫌犯罪組織僅觸犯少量具體罪名的，是否應認定為黑社會性質組織要結合組織特徵、經濟特徵和非法控制特徵（危害性特徵）綜合判斷，嚴格把握」，也正是基於這一考慮。從刑法第二百九十四條第五款中的規定來看，法定的黑社會性質組織的行為特徵只要求「暴力性」、「組織性」以及「多次實施」，並沒有要求觸犯多項不同罪名。

2015年《紀要》的前述規定是否屬於在法定標準之外增加構成要件要素？黑社會性質組織並不是單純為實施違法犯罪而存在，違法犯罪只是服務於非法控制目的的手段，違法犯罪的性質、次數、嚴重程度也都是由實現非法控制的需要所決定。以集貿市場為例，若要實現非法控制，首先，要對市場主體形成心理強制，這就需要實施一定數量的暴力性犯罪，如故意傷害、聚眾鬥毆、尋釁滋事等；其次，若要對抗管理市場的公共職權，則需要實施妨害公務、聚眾擾亂公共秩序、行賄等犯罪；最後，若要改變市場交易規則並從中獲利，還需要實施強迫交易、敲詐勒索等犯罪。因此2015年《紀要》中關於犯罪「多樣性」的要求，反映了非法控制的內在要求，並不超出法律規定的本意與合理解釋的範疇。如果涉案組織觸犯的具體嘴硬明顯偏少，則要考慮其是否屬於專門從事某一兩種犯罪的犯罪集團，而非黑社會性質組織。

（2）黑社會性質組織行為特徵中暴力性的認定

行為特徵是黑社會性質組織的「四個特徵」之一。刑法第二百九十四條將黑社會性質組織的行為特徵界定為「以暴力、脅迫或者其他手段，有組織地多次進行違法犯罪活動，為非作惡，欺壓、殘害群眾」。分析條文並介個2009年《紀要》、2015年《紀要》規定。黑社會性質組織的行為應具有以下幾個特徵：一是行為的有組織性；二是行為的違法性；三是行為危害的嚴重性；四是行為的暴力性。

2009年《紀要》指出，暴力性、脅迫性和有組織性是黑社會性質組織行為方式的主要特徵，而「其他手段」主要包括以暴力、威脅為基礎，在利用組織勢力和影響力對他人形成心理強制和威懾的情況下，進行所謂的「談判」「協商」「調解」，滋擾、哄鬧、聚眾等其他干擾、破壞正常經濟、社會生活秩序的非暴力手段。可見暴力性是黑社會性質組織行為特徵匯中的必備屬性，即便是黑社會性質組織的非暴力行為，也往往是以暴力或以暴力威脅為後盾的。

2015年《紀要》明確指出，在黑社會性質組織所實施的違法犯罪活動中，一般應有一部分能夠較明顯地體現出暴力或以暴力相威脅的基本特徵。因此，不管黑社會性質組織違法犯罪手段如何變化，暴力或者以暴力相威脅的基本特點都是不會改變的。

（3）黑社會性質組織實施違法犯罪活動的認定

2009年《紀要》、2015年《紀要》有明確規定

4、經濟特徵

黑社會性質組織罪經濟特徵的認定

第一，黑社會性質組織獲取經濟利益的手段具有選擇性

根據《全國人大常委會關於<中華人民共和國刑法>第二百九十四條第一款的解釋》（以下簡稱《立法解釋》）第二項的規定，黑社會性質組織既可以通過有組織地實施違法犯罪活動斂財，也可以通過形式合法的經營來獲取經濟利益。需要注意的是，以暴力、威脅為手段是黑社會性質組織的基本行為方式，但在具體的斂財過程中，並不要求前者中的「違法犯罪活動」都具有暴力性。黑社會性質組織既可以通過搶劫、綁架、敲詐勒索等暴力犯罪獲取不法利益，又可以通過賭博、販毒等非暴力犯罪擴充經濟實力。

第二，所獲經濟利益應足以支持黑社會性質組織生存、發展和實施違法犯罪活動

《立法解釋》對於「經濟實力」只作了原則性規定，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合印發的《辦理黑社會性質組織犯罪案件座談會議紀要》對此也未規定數額標準。我們認為，考慮到當前我國各地區經濟發展的不平衡，不對「經濟實力」規定uti數額是符合實踐需要的。不過，應當注意的是，沒有明確的數額標準並不等於沒有要求。對此，要結合不同地區、不同行業的經濟發展水平、利潤空間等因素，綜合評判黑社會性質組織所獲經濟利益是否足以支持該組織的生存、發展和實施違法犯罪活動。

第三，所獲經濟利益應用於犯罪組織或組織犯罪活動所需

攫取經濟利益，具備經濟實力，不僅是黑社會性質組織實施違法犯罪活動的主要目標，而且是其非法控制社會並向黑社會組織發展過度的物質基礎。因此，獲利之後是否用於支持犯罪組織的生存、發展或者實施違法犯罪活動，歷來是認定黑社會性質組織「經濟特徵」的重要參考指標。同時，由於在發展水平、組織化程度等方面的差異，不同的黑社會性質組織在分配、使用非法所得時也會有所區別，故根據《辦理黑社會性質組織犯罪案件座談會議紀要》的精神，只要將所獲經濟利益部分用於組織或者組織犯罪即可，並不要求黑社會性質組織獎獲利的全部或絕大部分用於「犯罪再生產」。

第四，正確把握經濟特徵與其他特徵的相互關係

黑社會性質組織攫取經濟利益、擴充經濟實力並不是其實施違法犯罪活動的終極目標，而只是其非法控制社會的一個必要步驟。司法實踐中，許多黑社會性質組織的經濟特徵並不是十分典型。因此，在認定方法上要特別注意以「非法控制特徵」為核心，用辯證的、聯繫的觀點分析「四個特徵」的內在聯繫。

5、非法控制特徵

（1）黑社會性質組織罪的非法控制特徵理解和把握

第一，關於對實現途徑的理解和把握

根據《立法解釋》的規定，黑社會性質組織所形成的非法控制或者重大影響是通過實施違法犯罪活動或者利用國家工作人員的包庇或者縱容來實現的。即該罪的危害性可以通過「實施違法犯罪」或者「尋求非法保護」這兩種途徑，來實現其對經濟、社會生活的非法控制或者重大影響。

一是「實施違法犯罪」。通常表現為敲詐勒索、欺行霸市、聚眾鬥毆、尋釁滋事、故意傷害、故意殺人、綁架、非法拘禁等，有時還表現為以實現非法控制或者造成重要影響為目的而實施搶劫、盜竊、詐騙犯罪以及強行插手民間和經濟糾紛等侵權型違法犯罪活動。需要注意的是，這裡的「違法」，主要是指黑社會性質組織在實施犯罪活動過程中所伴隨的違法活動，如果僅僅是實施了違法活動，而未實施犯罪活動，則不能認定為黑社會性質組織。

二是「尋求非法保護」，即「利用國家工作人員的包庇或者縱容」，俗稱「保護傘」。「保護傘」並不是黑社會性質組織的必備特徵，它只是黑社會性質組織犯罪實現非法控制的途徑之一。根據《立法解釋》對黑社會性質組織行為特徵的規定，對僅有非法保護而沒有違法犯罪的組織，不能以「黑」定性。但反之，如果存在違法犯罪而沒有非法保護的，只要具備其他特徵，仍然可以認定為黑社會性質組織。

第二，關於對「一定區域或者行業」的理解和把握

首先，黑社會性質組織的「非法控制」並不表現為對一定區域內領土的佔領，而是表現為對這個區域內生活的人以及這個區域內的經濟、社會生活秩序有了非法的控制和重大的影響。因此，在理解上，要注意區域的大小和空間範圍具有相對性，不能簡單地以必須達到某一特定的空間範圍為標準。

其次，黑社會性質組織的非法控制必將表現為對某一行業的非法控制。經濟實力是黑社會性質至發展成員、鞏固和擴大組織、稱霸一方的基礎，而打、砸、搶等簡單暴力性違法犯罪活動所能實現的經濟利益畢竟有限且暴露性太強，因此，許多黑社會性質組織均以實現對某個行業的控制作為其實施違法犯罪活動的一個重要目標，而這也正是其反社會性的具體體現，它必將嚴重影響當地經濟、社會的生活秩序。從這個角度分析，黑社會性質組織所控制和影響的行業應當既包括合法行業，也包括黃、賭、毒等可以謀取暴利的非法行業。

第三，關於對「非法控制或者重大影響」的理解和把握

「非法控制」和「重大影響」雖然在本質上都是指對經濟、社會生活的干預和影響，但在程度上是有區別的。「非法控制」，顧名思義是指干預已經達到足以控制一定範圍內的經濟、社會生活的程度；「重大影響」，是指雖然對於一定區域、一定行業內的社會、經濟生活尚未達到任意操控的程度，但已有相當的能力進行干預和施加影響。這種「重大影響」是通過一系列的違法犯罪活動形成的，具有一定的深度和廣度，而非個別的、一時的。在理解和把握上，要結合違法犯罪活動的次數、性質、後果、侵害對象的個數、造成的社會影響及群眾安全感是否下降等因素綜合判斷，而不能僅僅理解為絕緣體的違法犯罪活動所造成的嚴重後果或者在社會上所造成的轟動效應。

（2）從「非法控制或重大影響」的內在要求角度對黑社會性質組織危害性特徵的認定

2009年《紀要》和2015年《紀要》中列舉的若干情形，源自對司法實踐經驗的總結，對於審判時準確把握危害性特徵具有重要的指導作用。但應看到，黑社會性質組織的司法認定具有高度的複雜性。就危害性特徵來說，不能僅根據一個或數個孤立事實來認定，而是要通過一系列的違法犯罪事實來反映。而且，對於具體的違法犯罪事實也不能只看客觀上的造成的後果，還要審查行為時的主觀意圖。換句話說，就是審判時不能簡單堆砌和套用以上兩個紀要的規定。為進一步揭示危害性特徵的內在要求，有必要對「非法控制」和「重大影響」作進一步分析。

兩者之間的共同點：一是都是有意識地以非法方式主動干涉他人（包括其他單位、組織）的結果；二是都不是一種偶然、短暫的現象，而是一種持續的狀態；三是控制或影響的對象具有廣泛性，控制或影響的程度具有嚴重性。根據以上幾點，在對涉案犯罪組織是否形成非法控制與重大影響進行司法判斷時，除了要對照兩個紀要的相關規定，還應著重審查涉案犯罪組織是否基於爭搶勢力範圍、樹立非法權威、攫取不法利益等非法控制目的而實施違法犯罪行為；是否在一段較長的時期內連續、多次通過實施違法犯罪行為對他人的自主性造成干擾或破壞；被侵害對象的數量以及所造成的後果是否已達到形成非法控制或重大影響的嚴重程度。如果以上幾點都已齊備，危害性特徵一般能夠成立。反之，則不能認定。

最後，審判時應當按照2009年《紀要》的要求，將黑社會性質組織的四個特徵作為具有內在聯繫的有機整體來進行系統化的考察，避免簡單地對號入座。