刑事法律風險防範之我見

作者何西文 首發於無訟

上周，筆者在華東律師論壇上聽到陳瑞華教授對於刑事辯護新趨勢的觀點。陳教授提到：「在目前司法改革的大背景下，貪污賄賂案件的辯護空間會越來越小，刑辯律師應從自然人點我的狀態，到為企業、公司高管提供體驗式的業務，而不是治療式的業務。體驗式的業務又叫刑事合規業務或者刑事法律風險業務，目前在北京正在大規模地出現。」這一觀點引起了筆者的思考……刑事法律風險防範作為一項律師業務，不僅可以將企業的風險消滅在萌芽狀態、為企業的發展保駕護航、促進社會主義市場經濟的發展，同時刑事辯護律師還可以在此領域大有作為。下面筆者結合自身經歷從三個方面談談刑事法律風險防範。

一、定義

企業刑事法律風險，是指企業遭受刑事犯罪侵害而導致的法律風險，以及企業自身、企業人員、其他相關人員違反刑事法律規範規定使企業面臨刑罰處罰而導致的法律風險。

而企業刑事法律風險防控對以上兩者沒有嚴格的區分，它是指在全面、系統和準確地描述企業刑事法律風險狀況的基礎上，對企業存在的潛在風險予以消除，對業已發生的風險予以阻止或控制，從而防止企業或相關人員受到刑事追究，避免或挽回企業因刑事法律風險所遭受的損失的過程。[1]

二、重要性

關於此，從筆者近期辦理的一起刑事案件說起：

當事人為小型企業的管理人，其將產品出售給了從事違法行為的自然人，公安機關已該管理人涉嫌刑事犯罪將其拘留。筆者接受委託前，其家屬的最大疑問除了該管理人能不能辦理取保候審，就是該小型企業要不要經營，應如何防範刑事法律風險。

筆者再為其詳細講解了取保候審的法律規定後，從「是否明知」為其設立了刑事法律風險防範的具體方案。因為在筆者多次會見當事人、與公安機關溝通後，發現公安機關的偵查方向主要是圍繞當事人「是否明知」展開，也就是說判斷當事人是否涉嫌刑事犯罪主要在於其「是否明知」。如果小型企業的管理人乃至於所有人盡到了應有的注意義務，顯然不構成犯罪。

事後，筆者得到委託人的反饋，正是因為該刑事法律風險防範方案，其從事同類業務的朋友逃過一劫，沒有被作為刑事案件處理。

此起案例讓筆者再次認識到刑事法律風險防範的現實意義。的確，企業的刑事法律風險一旦發生，將會導致企業的倒閉、企業家的家破人亡，也就是說企業家幾十年的業績將灰飛煙滅、毀於一旦。

如著名的「三鹿奶粉案」，三鹿集團經過四十多年的創業，成為國內知名的大企業，2006年位居國際知名雜誌《福布斯》評選的「中國頂尖企業百強」乳品行業第一位。作為乳品行業的龍頭老大，由於企業在生產過程中，違反法律，導致三聚氰胺等質量安全問題的出現，三鹿集團股份有限公司原董事長兼總經理、黨委書記田文華犯生產、銷售危劣產品罪，被判處無期徒刑，剝奪政治權利終身，並處罰金。因刑事法律風險的爆發，三鹿集團在短短的幾個月時間內轟然倒塌，不禁令人惋惜。[2]

故，刑事法律風險防範對於企業、企業家來說迫在眉睫，其強大的災難性不可小覷，且不說刑事法律風險防範的成本較低，其應該成為企業及企業家必不可少的投資。

三、如何防範

從企業家角度來講，應提高刑事法律風險防範的意識，可以聘請專業的刑事法律顧問對企業的生產經營進行把脈診斷。

從刑事律師角度來講，應學會對設立中、生產經營中、融資中的企業及企業的財稅管理、知識產權，企業人員的職務行為等刑事法律風險識別與防控。或者對常見的企業犯罪進行梳理，找到罪與非罪的界限，進而提醒企業不要觸碰界限，防患於未然。

以對企業生產經營中貸款行為的刑事法律風險防範為例，在《企業常見刑事法律風險防控操作指引》一書中，從三個方面加以論述，筆者對此認同。第一、風險內容（騙取貸款罪與貸款詐騙罪）；第二、風險識別（騙取貸款罪中「欺騙手段」的識別、貸款詐騙罪中「詐騙」行為的識別、入罪標準識別、常見行為識別）；第三、風險防控（外部風險防控、內部風險防控）。

的確，應在腦海中樹立刑事法律風險防控的框架，遇到具體的司法問題時，結合具體情況進行不同程度的分析，進而提供具體的方案。

以《企業常見刑事法律風險防控操作指引》中提到的金融企業生產經營中貸款行為的刑事防控為例，金融機構發現借款人存在以下9種情況時，應當在律師指導下採取財務措施控制風險，留存證據，並及時向司法機關報案。現筆者摘錄3種情形，希望對自己對讀者有所啟發。

第一，借款人騙貸後，往往大額提現金，銷售貨款不入賬，逃避銀行監督。貸款到期後，金融機構應當利用電子數據，特別關注大額提現金的企業賬戶。

第二，借款人騙貸後，為轉移、揮霍資金，會將貸款資金轉入信用卡或個人賬戶，以大量提現或消費。貸款到期後，金融機構應當及時在電子數據中查詢以私營企業法人代表及其關聯人物為戶名的卡折賬戶，對其資金收支進行細緻分析，並全面核對卡折賬戶與企業賬戶的資金往來。

第三，借款人騙貸後，為規避貸款資金流向，易選擇境外或與企業生產無關單位轉移資金。貸款到期後，金融機構應當特別關注借款人將資金轉入房地產公司、證券公司和境外公司賬戶等情況。

在發現以上情形時，應注意及時留存證據，必要時向司法機關報案。當然，刑事法律風險防範並非如此簡單，也並非如此可操作。在為企業提供具體的風險防範服務時，應結合企業特點，找到防範特殊點，萬不可眉毛鬍子一把抓。

最後，願你我的風險防範服務能力更上一層樓。

[1]上海博和律師事務所，《企業常見刑事法律風險防控操作指引》，P3

[2]葉亞傑，《新形勢下企業刑事法律風險防控若干疑難問題研究》