法律上，原來是這樣認定「婚外情」的！

「婚外情」並不是一個法律概念。一般認為，夫妻一方發生了「婚外情」，是指與配偶以外的人發生了不正當的性關係，根據程度，可以分為以下不同情況：

一、與他人偶爾發生性行為

如一夜情，

甚至不固定的多次與一人或多人發生性關係。此種行為，主要屬於道德調整的範疇，並無法律明確規定對此種現象進行懲罰。

從法律上，最大的意義僅在於，一旦認定夫妻一方有婚外性行為，可以作為判斷感情破裂的一種情形。如果對於不想離婚的夫妻而言，幾乎沒有任何法律上的制裁。

甚至，夫妻因此而離婚，有婚外性行為的一方都不一定會少分財產，也不能要求損害賠償。之所以，說「不一定」少分財產，是因為嚴格根據婚姻法，婚姻法並沒有將婚外性行為定義為「過錯」，只是與他人同居的情況，才認為屬於過錯，進而被認定為過錯方，而少分財產。

從上海市的司法實踐來看，法院判決還是傾向將「過錯」做寬鬆的解釋，只要一方有婚外性行為，並被證實，很可能會被認定為「過錯」。但所謂的「少分」，其幅度由法院裁量，幅度一般都不會超過10%。

二、與他人同居

如果與他人穩定、持續地發生性關係並生活在一起，則構成與他人同居。對此，婚姻法有明確規定，婚姻關係存續期間，與他人同居的，不但屬於過錯方，非過錯方可以要求離婚並要求適當多分財產，還可以要求損害賠償。但此賠償只能針對其配偶，不能向第三方索賠。

三、與他人以夫妻名義同居

與他人以夫妻名義同居，則涉嫌構成重婚罪。重婚罪是指有配偶又與他人結婚或者明知他人有配偶而與之結婚的行為。所謂有配偶，是指男人有妻、女人有夫，而且這種夫妻關係未經法律程序解除尚在存續的，即為有配偶的人；如果夫妻關係已經解除，或者因配偶一方死亡夫妻關係自然消失，即不再是有配偶的人。

所謂明知他人有配偶而與之結婚的，是指本人雖無配偶，但明知對方有配偶，而故意與之結婚的（包括登記結婚或者事實婚）。此種行為是有意破壞他人婚姻的行為。

由於技術的進步，婚姻狀況已經逐步全國聯網，與他人登記結婚構成重婚的情況已經少見。而明知對方有配偶，而故意與之以夫妻名義同居，其實已經構成「事實婚姻」，進而構成重婚罪。順便說一下，民事上，我國法律已經不承認「事實婚姻」，但刑事上，依舊承認「事實婚姻」並作為構成重婚罪的一種情形。

以上可以看出，對於婚姻關係存續期間，偶爾發生婚外情的行為，中國大陸的法律並沒有相應的懲罰規定。一些法學家認為第三者傷害了無過錯方，使其感到羞愧、痛苦，構成了對無過錯方名譽權的傷害；而另一些法學家並不認同。社會學家則大多從道德和法律的操作性上來看待法律和婚外情。他們認為，婚外情屬於婚姻道德的範疇，應該加強道德教育而不是法律控制，法律不應該管也管不了婚外情。有些人更認為用法律來控制婚外情是一種逆歷史潮流的社會退步。

文/杜繼業律師團隊，上海專業離婚律師團隊 杜繼業（上海市專職律師，民商法學碩士，微信：ad80805）

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