一步兩步三步四步學量刑

02-04

之前忘了是誰叫我開live講量刑規範化和量刑方法，我回答：我開live光憑聲音就值回票價了，哪裡還需要傳播知識。

嗯。。按這個邏輯，知識是無價的，不能用來開live，所以直接發出來好了。

——————————————————————

一、起源

關於量刑規範化的源起，最早始於2008年8月，最高人民法院發布的《人民法院量刑指導意見（試行）》0.1版。這個文件中規定了五種犯罪的量刑規範，並制定了最早的量刑方法：基準刑——宣告刑。這個時候，量刑起點是固定值，不需要法官作出選擇。

隨後，2009年4月，第一次修訂後，最高人民法院發布《人民法院量刑指導意見（試行）》0.11版，這個版本與前個版本相比變化不大。

2009年11月，《新增十個罪名的量刑指導意見（試行）》發布，把《人民法院量刑指導意見（試行）》升級到0.12版。這個版本中，把原來為固定值的起點改為幅度，因此量刑過程變為：起點——基準刑——宣告刑。

2010年9月，《人民法院量刑指導意見（試行）》1.0beta版發布。在這個文件中正式確立了沿用至今的量刑基本方法：起點——基準刑（特殊量刑情節）——基準刑（一般量刑情節）——宣告刑。（這個文件下稱《2010意見》）

2013年12月，《關於常見犯罪的量刑指導意見》1.0正式版發布，自2014年1月1日開始全國實施。（這個文件下稱《2014意見》）

2017年3月，最高人民法院再次修訂後，發布了《關於常見犯罪的量刑指導意見》1.1版。（這個文件下稱《2017意見》）

2017年3月，最高人民法院同時發布了《關於常見犯罪的量刑指導意見二（試行）》，從2017年5月1日開始在全國法院新增8種犯罪的量刑規範（只限有期徒刑和拘役）。但這個文件只是增加量刑規範化的罪名，不涉及量刑方法方面的調整。

二、前後文件比較

在全國實施的量刑規範化中，前後共有三個比較重要的文件，分別是2010年的試行意見、2014年開始實施的正式意見、2017年修訂後的正式意見及追加罪名。

這三個文件中關於量刑總的思路上的變化，比較如下：

三、基本量刑方法

在量刑規範化改革初期，主要方向是探索量刑的定量分析，即研究「盜竊X元=Y個月」、「持刀具1把=Z個月」這種直接將常見犯罪的情節直接量化為刑罰的模式，但在試行過程中效果很不好，如標準難統一，輕微犯罪的最後量刑偏重、重刑犯罪的最後量刑偏輕，機械量刑，等等。於是後來改變思路，以定性分析為主，即由法官根據生活經驗、閱歷、知識、邏輯、社會觀念等對案件的輕重自行判斷，再在一定的幅度中作出量刑選擇。

目前的量刑方法，就是經過多年試行後，最終確定的方案。

1、基本的量刑因素

在量刑過程中，首先就要確定犯罪事實中量刑有關的因素都有哪些。

一個刑事犯罪，可以簡化為：

A客觀環境中，由於B原因，C採取D方式侵犯E，造成損害結果F。

在這個犯罪中會影響量刑的各因素，包括：

客觀環境A——如公開場合實施的猥褻犯罪，重大災害期間實施的侵犯財產犯罪，重大事件期間實施的危害公共安全犯罪
B原因——如被害人有過錯或鄰里糾紛引發的引發的故意傷害罪，為滿足精神刺激實施的搶劫罪，窮得沒飯吃實施的盜竊罪，為復仇預謀已久的故意殺人罪
C（犯罪主體）——限制刑事責任能力人，老弱病殘孕等
D方式——持管制刀具搶劫，嚴重醉酒後超速行駛發生事故的交通肇事罪
E（犯罪對象）——老幼病殘孕等弱勢群體，救災、治病等特殊財物
F結果——造成X人傷，Y人亡，Z元財產損失

2、把量刑分為兩步

第一步，從這些量刑因素中，選出組成犯罪構成的基本因素。

此時不需要考慮犯罪形態、責任因素、違法阻卻因素等量刑內容，只需要考慮：組成這個犯罪的最基本因素有哪些。

由於不同的犯罪需要的犯罪構成事實不同，所以有的因素可以在這一步里作為犯罪的組成部分進行評價，有的則要放到後面的步驟去進一步修正量刑。

如持刀行為，在盜竊中，持刀盜竊是盜竊的構成要件，故盜竊罪以持刀行為成立犯罪時，持刀因素可在這一步進行評價；但如果是故意傷害罪中，持刀並不是成立故意傷害罪的必備要件，這一因素就只能放到後面的步驟來評價。

當然，「組成犯罪的基本因素」，也包括了組成犯罪的量刑檔次的基本因素。

如盜竊51萬元，盜竊50萬元是盜竊罪數額特別巨大的基本要素，故盜竊50萬元也作為犯罪構成的基本因素，超出部分的盜竊1萬元才放到後面的步驟另外評價。

同樣，如果是持槍搶劫，持槍因素作為量刑檔次在「十年以上」的情節，也是犯罪的基本構成，在這一步進行評價；但如果是持槍殺人，持槍行為並不是故意殺人罪的基本構成因素，也要放到後面的步驟來評價。

在這一步挑出來的事實，只能組成某個犯罪的最基本要件，只是「構成犯罪」，而不是去評價這個犯罪有多嚴重。因此，這一步是在該犯罪的法定量刑幅度內，在接近幅度下限的地方選擇一個固定的量刑，作為整個量刑步驟的起點。

如盜竊200萬元，在這一步，只考慮「盜竊50萬，數額特別巨大」這個因素，在「十年以上有期徒刑或無期徒刑」的量刑幅度內，選擇「有期徒刑十年」作為量刑起點。

3、把量刑分為三步

在挑出構成犯罪的基本因素之後，再繼續從剩下的因素裡面挑出與犯罪的直接損害相關的事實因素，包括犯罪次數、犯罪數額、損害後果等。這是第二步。

至於犯罪有沒有完成、為什麼犯罪、犯罪造成的社會影響等等，都是間接損害的因素，先別管。

在這一步里，就要把除了用於構成犯罪的事實因素外，剩餘的直接損害事實以量化的形式，加到量刑起點上。

如上一步中的例子：盜竊200萬元，在第一步挑出「盜竊50萬」作為犯罪構成，並選擇量刑起點是「有期徒刑十年」。之後，在第二步評價剩餘的「盜竊150萬」的因素，並按各個省制定的量刑細則中的量化標準（超出部分每X元=Y個月），把「盜竊150萬」按公式（150÷X×Y）換算後，與起點的10年（120個月）相加，得出基準刑。即基準刑=120+（150÷X×Y）。

如果除了數額，還有次數、損害結果等其他犯罪的多個直接事實，如盜竊10次，入戶盜竊，扒竊等，還要在這一步內把這些情節按各省制定的量化規則換算成刑期，繼續相加，直至評價完所有的直接犯罪情節，得出最終的基準刑。

PS：如果這樣算出來的基準刑超出法定刑的上限，如一個案件中包括了盜竊10次、200萬元、入戶盜竊、扒竊等直接犯罪事實，則最終加起來的基準刑有可能超出有期徒刑的上限15年，此時基準刑是按最後的實際數字，還是按法定刑上限的15年來確定，也沒有明確的規則。實踐中認為由法官根據實際案件的情況自行確定哪個更加合適。

PS2：對於哪些因素屬於犯罪構成的直接事實，並不需要太糾結。每個省制定的量刑細則中都會列出常見的因素，照著列表挑就行了。

4、把量刑分為四步

確定基準刑後，再繼續從剩下的因素中挑出特殊的量刑情節（包括：未成年人、限制刑事責任能力的精神病人，老年人、聾啞盲人，防衛過當、避險過當，犯罪預備、未遂、中止，從犯、脅從犯、教唆犯、作用程度較小的主犯），對每個情節分別按《量刑指導意見》中規定的增減幅度選擇數值，然後分別相乘。這是第三步。

前面的步驟中，對量刑因素作出的評價結論都是一個固定的刑期，從第三步開始，對量刑因素作出的評價變為0%至100%的「幅度」。

因此，第一次修正後的基準刑S=基準刑×（1+X%）

如果這一步中有多個情節，則彼此之間是相乘的關係。即基準刑S=基準刑×（1+X%）×（1+Y%）×（1+Z%）……

5、把量刑分為五步

到這裡，可能還會剩下一些量刑因素，比如累犯、犯罪前科、自首、賠償諒解、侵害弱勢群體、情有可源的犯罪動機，等等。

這些因素同樣在《量刑指導意見》以及各省制定的量刑細則中有確定的增減幅度0%至100%，在其中確定具體的增減值，再次用於修正基準刑。

於是，第二次修正後的基準刑S plus=基準刑S×（1+A%）

如果這一步中有多個情節，則彼此之間是相加的關係。即基準刑S plus=基準刑S×（1+A%+B%+C%+……）

6、到這一步不繼續分了

在得出基準刑S plus後，法官還有最後的自由裁量權-20%～+20%的幅度，用於修正。

比如常見的，被告人盜竊了一堆金首飾，但由於沒有證據證實具體的價值，沒法放在第二步的「犯罪數額」里去修正基準刑，這個因素在其他地方也沒有可評價的依據，那就可以在最後法官自由裁量權里適當地增加一定的刑期。

最後，一般情況下，經過法官自由裁量後的結果就是宣告刑。特殊情況下，還要繼續根據《刑法》的量刑規則，得出最終的宣告刑。

比如數罪併罰。如果有多個罪，先分別按每個罪的量刑步驟得出各罪的最終宣告刑，然後進行並罰，確定需要執行的刑期。
比如計算出來的量刑結果超出法定量刑幅度。

如果是低於法定刑的下限，有減輕情節則可以直接將計算結果作為宣告刑；沒有減輕情節，則只能選擇法定刑的下限作為宣告刑。特殊情況下，可以考慮在法定刑以下判刑，並報最高人民法院批准。但是要注意，就算減輕，也不能超越兩個量刑檔次，如持槍搶劫，法定量刑幅度是10年以上，則即使因自首、立功、未成年、賠償諒解等多個減輕量刑情節而將量刑結果降到2年，也仍然只能在下一檔法定刑幅度3-10年之間選擇刑期。

如果是高於法定刑的上限，則只能選擇法定刑上限作為宣告刑。不過實踐中在判處有期徒刑時，很少會選擇上限，一般還是會比上限稍低一點，留出餘地。

比如計算出來的結果在三年以下，還要考慮是否需要適用緩刑。《刑法》第72條規定對滿足一定條件的未成年人、懷孕婦女、75周歲以上的人，應當宣告緩刑。
比如計算機出來的結果遠高於法定刑上限，則可以考慮上升到無期徒刑。不過一般來說，常見的犯罪要判無期徒刑以上，各地司法都有自己的標準，在量刑的一開始就可以確定這個案件是否要上升到無期徒刑，不必再這樣計算出最終結果後才考慮這個問題。這個更多的還是用於解決介於有期徒刑十五年與無期徒刑之間的選擇。
比如不能違背「應當免予刑事處罰」的規則。如犯罪中止未造成損害的，應當免予刑事處罰。