互聯網金融形勢下爭議罪名的重釋與建構 ——以非法吸收公眾存款罪為視角

隨著互聯網信息技術的發展以及公眾對電子商務模式的認可、運用，互聯網與金融業的融合越來越緊密。具體表現為：互聯網股權眾籌、P2P網貸、第三方支付、電商小額信貸、公募基金互聯網銷售平台、在線金融產品等等。互聯網金融具有高效率、低成本的特點，部分公眾已經習慣了在網上投資、付款，互聯網金融作為交易投資方式成為日常生活中必不可少的部分，已經滲透到經濟和社會生活的各個方面。然而，機遇與風險並存，由於缺乏現行法律法規的規範，加之當下政策對金融業的態度，必然導致互聯網金融的經濟犯罪風險比傳統金融更易於發生。筆者經過一周左右的資料收集，現提出新形勢下非法吸收公眾存款罪的爭議問題以期做到對其的重新解讀以及探討如何做到既兼顧鼓勵金融創新又維護金融秩序。

一、互聯網金融下非法吸收公眾存款的犯罪陷阱

互聯網金融的融資模式從性質上來說有兩大類：一是有著正常融資需求的融資安排，融資者由於從正規的融資渠道無法獲得資金支持，或者覺得正規融資渠道的成本太高，才採用了互聯網融資的渠道；二是融資活動並無融資需求，融資者不過試圖利用互聯網融資活動騙取他人財物。在第二種情況下，毫無疑問構成集資詐騙罪。筆者現在要追問的是在第一種情況下，融資者為什麼無法從正規的融資渠道獲得資金支持、正規融資渠道為什麼成本高？有著正常融資需求的融資是否構成非法吸收公眾存款罪呢？

第一個問題的答案筆者認為與國家金融政策密不可分。長期以來我國實行壟斷的金融政策，國家控制了社會剩餘資金，國有企業才是各大銀行放貸的對象，而中小企業、民營企業由於風險高、政策扶持弱，成為各大銀行規避的對象。而蓬勃發展的民營企業對資金需求大，此時他們不得不從民間吸收資金。加之目前銀行利率低、投資方式單一，儲戶因民間借貸（包括P2P）的高利息不顧風險的情願將閑散資金交給民營企業使用。民營企業與儲戶一拍即可，各取所需，對於民營企業來說，此種融資模式成本低、審查松、便捷、高效，能夠滿足生產經營所需；對於儲戶來說，此種融資模式可以使他們在短時間內獲得高息回報。

第二個問題的答案筆者分析如下：

首先，刑法規定。我國《刑法》第176 條規定: 「非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金; 數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處五萬元以上五十萬元以下罰金」; 「單位犯前款罪的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。」這是1997年修改刑法時新增的條文，顯然對於非法吸收公眾存款罪的行為構成，也就是說什麼是非法吸收公眾存款、什麼是變相吸收公眾存款、什麼是擾亂金融秩序，由於97年刑法採用的是簡單罪狀的方式，並沒有對此做出具體解釋。

其次，司法解釋的規定。司法解釋進一步明確了非法吸收公眾存款罪的行為構成。2011年1月4日起施行的《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第1條規定:「違反國家金融管理法律規定，向社會公眾( 包括單位和個人) 吸收資金的行為，同時具備下列四個條件的，除刑法另有規定的以外，應當認定為刑法第一百七十六條規定的『非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款』:(一) 未經有關部門依法批准或者借用合法經營的形式吸收資金;(二) 通過媒體、推介會、傳單、手機簡訊等途徑向社會公開宣傳; (三) 承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報;（四)向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬於非法吸收或者變相吸收公眾存款。」 2014 年3月25日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發《關於辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》( 以下簡稱《意見》) 第2條規定: 「《最高人民法院關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第一款第二項中的『向社會公開宣傳』，包括以各種途徑向社會公眾傳播吸收資金的信息，以及明知吸收資金的信息向社會公眾擴散而予以放任等情形。」「以各種途徑向社會公眾傳播吸收資金的信息」或「明知吸收資金的信息向社會公眾擴散而予以放任」，顯然包括以網路方式進行的社會公開宣傳。第3條規定: 「下列情形不屬於《最高人民法院關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第二款規定的『針對特定對象吸收資金』的行為，應當認定為向社會公眾吸收資金: (一) 在向親友或者單位內部人員吸收資金的過程中，明知親友或者單位內部人員向不特定對象吸收資金而予以放任的; (二) 以吸收資金為目的，將社會人員吸收為單位內部人員，並向其吸收資金的。」

有學者根據以上規定，將非法吸收公眾存款罪定義為：非法性、公開性、獲利性、公眾性。對照互聯網金融平台上有正常融資需求的融資分析：首先，非法性。由於缺少行政法規對互聯網金融平台的監管或者說刑法中關於非法吸收公眾存款罪的條文缺少前置性規範使得正常融資需求的融資大部分不具備合法性的要件。其次，公開性和公眾性。互聯網金融之融資的本質是通過互聯網向眾人籌集小額資金為某個項目或企業融資，因此始終無法迴避公眾性及公開性的方式，也就是說由於其自身虛擬社會性以及身份隱藏性的特點必然導致以公開宣傳的方式向不特定對象融資。最後，獲利性。公眾投資是為了獲得收益，不論是線下的民間借貸還是線上的P2P網路借貸，都符合「承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報」的行為要件。所以，互聯網金融平台上的正常融資需求的融資極有可能涉及非法吸收公眾存款罪。此問題帶來了眾多的論證與分析，在學術界激起了一層波浪，其中姜濤提到「目前刑法對於非法吸收公眾存款罪的認定，遠落後於金融市場的網路化發展，這在一定程度上造成了互聯網金融必然的『違法性』」，我對此觀點深表贊同。

二、如何既鼓勵金融創新又維護金融秩序的方法

隨著中小企業、民營企業對資金需求的高漲，國家開始放鬆對金融政策的嚴格管制。表現在：十八屆三中全會通過的《中共中央關於全面深化改革若干重大問題的決定》指出「完善金融市場體系，擴大金融業對內外開放，在加強監管前提下，允許具備條件的民間資本依法發起設立中小型銀行等金融機構」「發展普惠金融、鼓勵金融創新，豐富金融市場層次和產品」，2014年3月李克強在《政府工作報告》中出：「促進互聯網金融健康發展」。而與此同時，刑法中第三章第四節和第五節涉及到維護金融秩序的目的，對於互聯網金融形勢下的融資極易擾亂金融秩序，涉嫌刑法中的罪名。因此，如何做到鼓勵金融創新與維護金融秩序兩者的兼得成為新時期的重要課題。

筆者認為從法律角度考慮，應該在以下兩個方面著手解決。

第一、對前置性規範的補充。

非法吸收公眾存款罪作為法定犯，具備法定犯的特徵，即雙重違法性：一是違反經濟行政法規範，二是違反刑法規範。只有在違反經濟行政法規範的前提下，才可以對融資行為進行刑法評價。也就是說如果前置法對互聯網融資行為具有調整的可能性，就不應該將此行為納入刑法視野中。因此，對於法定犯，要堅持刑法的二次性違法原則，對經濟類刑民交叉案件的入罪必須有其他部門法的支持。目前我國有關於融資行為具體、詳細的經濟行政法規範嗎？

通過查閱資料，發現非法吸收公眾存款罪的前置法規範是《商業銀行法》。問題是，《商業銀行法》的適用主體是商業銀行，而非法吸收公眾存款罪的犯罪主體不僅包括金融機構，特別是互聯網金融下的融資主體大部分是中小企業、民營企業，這就出現了當融資主體是中小企業或者民營企業的時候，就不具備前置法規範了。由於行政法規沒有對融資行為合法與非法的界限提供明確具體的界定，使得立法者採用措辭含糊的刑法規範應對當下的互聯網融資行為。法律規範的缺乏以及界限標準的模糊使得融資行為容易異化為非法吸收公眾存款罪。所以，筆者認為鼓勵金融創新與維護金融秩序雙管齊下的關鍵是將金融行為納入合法化、制度化的軌道，明確監管主體、設立有效的監管制度以及融資行為可操作性的規範，進而健全前置性規範、完善金融市場體系制度。

第二、對非法吸收公眾存款罪採用限縮解釋

姜濤曾論到：「互聯網金融的融資模式本身就是以公開宣傳方式向不特定對象籌集資金，如果是向特定對象籌集資金，則難以發揮互聯網金融的優勢。」從此層面上講，以互聯網為平台的融資模式與非法吸收公眾存款具有某種契合性，這一點在第一部分中已經詳細論述。問題是在刑民難分的情境下，如何既符合國家大政方針對金融創新的積極態度又能維護金融秩序呢？筆者認為，應從刑法解釋學的角度對非法吸收公眾存款罪限縮解釋，特別是對擾亂金融秩序的行為進行合理界定，以符合政策、維護秩序。

非法吸收公眾存款罪的行為構成包括兩個方面，一是非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，二是擾亂金融秩序的行為。兩者之間有什麼關係呢？是同位語的關係嗎？還是獨立的構成要件？也就是說當具有非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款的行為時是不是就意味著已經就具有了實質的擾亂金融秩序行為？且看張明楷對此問題的解答，在他的《刑法學》第四版中提到：「只有行為人非法吸收公眾存款，用於貨幣和資本的經營時（如發放貸款），才能認定為擾亂金融秩序，可能認定為非法吸收公眾存款罪。」筆者贊同此種觀點，以發放貸款為目的的吸收資金才能稱之為擾亂金融秩序，在此基礎上才能談及非法吸收公眾存款罪的入罪。

首先，此觀點符合「公眾存款」的概念角度。公眾存款顧名思義是指吸收來的用於貨幣和資金經營的資金，顯然如果借來的資金不能將其稱之為「公眾存款」。如果將籌集來的資金沒有貨幣資本經營的目的認定為非法吸收公眾存款，此罪名應該改為「非法吸收公眾資金」。其次，此觀點符合2011年1月4日實施的《最高人民法院關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條中的內容。裡面提到：非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用於正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節顯著輕微的，不作為犯罪處理。此種規定限定了吸收資金的用途，如果吸收資金僅僅是用於個人發展或者擴大企業經營，沒有貨幣資金經營的行為，即使沒有經過相關管理部門的批准，也不能認定為非法吸收公眾存款罪。最後，此觀點符合刑法的謙抑性。陳興良教授曾經提到：「謙抑，是指縮減或壓縮。」刑法作為保障社會的最後一道屏障，只有在其他法律沒有規定的前提下才能動用刑法。刑法的謙抑性表現在兩個方面，一是刑法調整範圍的逐漸縮小，二是刑法處罰程度的適當減輕。文明程度越高的社會，刑法謙抑性的體現越明顯。將擾亂金融秩序的標準認定為以發放貸款為目的的吸收資金是對刑法謙抑性的最好詮釋。只有這樣才能正確區分合理的互聯網融資行為與非法吸收公眾存款，才能在維護金融秩序的基礎上促進融資模式的創新，帶動民營企業的蓬勃發展。

三、結語

互聯網金融已經成為時下不可忽視的投資融資模式，對於此種生態，既不能一概地將其認為非法集資犯罪，也不能全部使其脫離刑法的控制。應該尋找兩者之間的最佳結合點，積極的進行相應制度的重構，預防互聯網金融成為民營企業的達摩克利斯之劍、成為非法集資的重災區。與此同時，充分考慮當下國家對於金融的鼓勵創新態度，適當提高非法吸收公眾存款罪的入罪門檻，促進民間金融的健康發展，使互聯網金融真正成為大眾化的普惠金融。