非上市股份公司登記問題與化解初探——以發起人變更及股份質押為視角

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現行公司登記制度在未上市股份公司方面存在法律規範缺失的問題，對於發起人變更及股票設定質權上容易引發爭議與權利衝突。造成這種局面的原因在於法律對發起人地位界定不清，以及在股票出質方面過分依賴於工商部門的行政登記而忽視股份公司的主體作用。因此，有必要改革現行股份公司登記制度，強制登記一定持股比例的股東，從而彰顯其對公司的控制權。在股票質押方面，強化股份公司的主體地位，課予股份公司股票繳存和一定限度的登記義務，不失為一種有效的解決路徑。

對於有限責任公司變更所涉的各項登記制度，我國《公司法》及《公司登記管理條例》有著具體、翔實的規定。相對而言，作為公眾公司的股份有限公司在登記及相關制度銜接上仍存在法律規範缺失的問題，在實踐中容易引起混亂。本文以非上市股份公司的登記實務中遇到的發起人股權轉讓所引起的股東變更以及未辦理股權託管情況下股票質押為基礎，展開分析與探討。

一、股份公司的發起人及其變更登記

「發起人」這個概念在《公司法》文本中規定於第四章「股份有限公司的設立和組織機構」之中。《公司法》第76條規定：「設立股份有限公司，應當具備下列條件：（一）發起人符合法定人數……」第78條規定：「設立股份有限公司，應當有二人以上二百人以下為發起人，其中須有半數以上的發起人在中國境內有住所。」第79條規定：「股份有限公司發起人承擔公司籌辦事務。發起人應當簽訂發起人協議，明確各自在公司設立過程中的權利和義務。」從以上法律條文的規定來看，發起人應當是公司設立過程中才有的法律概念，是和「認股人」相對應的法律概念。如我國台灣地區「公司法」第8條明確規定，「股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。」因此，發起人具有設立中股份公司機關的地位。以此為邏輯起點展開，有助於我們準確界定發起人的義務及責任。

理論上，股份公司設立時的發起人均可以將自己的股權轉讓，只要這種轉讓遵循法律的限制性規定即可。如《公司法》第141條第1款前段規定，「發起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年內不得轉讓。」同時，法律對於發起人所持股票的記載內容有著明確的規定，《公司法》第129條第2款規定，「公司向發起人、法人發行的股票，應當為記名股票，並應當記載該發起人、法人的名稱或者姓名，不得另立戶名或者以代表人姓名記名。」對於記名股票的轉讓，《公司法》第139條第1款規定，「記名股票，由股東以背書方式或者法律、行政法規規定的其他方式轉讓；轉讓後由公司將受讓人的姓名或者名稱及住所記載於股東名冊。」值得注意的是，法律僅要求「記載於股東名冊」而不是強制要求辦理工商變更登記；換言之，《公司法》並未明確將股份公司的發起人變更作為登記事項進行規定。相較而言，《公司法》對於公司經營範圍則明確列為登記事項，在第12條第1款規定「公司的經營範圍由公司章程規定，並依法登記。公司可以修改公司章程，改變經營範圍，但是應當辦理變更登記。」對比《公司法》第32條第2款，有關有限責任公司的股東變更，法律明確將其列為登記事項。該條規定：「公司應當將股東的姓名或者名稱向公司登記機關登記；登記事項發生變更的，應當辦理變更登記。未經登記或者變更登記的，不得對抗第三人。」

由於《公司法》並未明確將股份公司的發起人變更作為登記事項，因此在實踐中經常出現股份有限公司工商登記公示的章程中記載的公司發起人姓名或名稱、住所、持股比例等情況與實際情況不相一致的情形。筆者在案件代理實務中經常遇到此種情況。對於非上市以及未掛牌、未辦理股權託管的股份有限公司而言，將發起人及股份變動所引發的股東變化事項完全交由公司自行修改章程或者修改自行製備的股東名冊，無視工商登記機關已經登記公示所形成的登記信息，在實踐中容易造成混亂。在股權比例較為分散或者發起人人數較少，而相關發起人在遵循股份轉讓的限制性規定後轉讓自己全部股份，由此而帶來的情形將是股份公司已經不存在發起人，此種情形是否需要辦理變更登記，如何辦理變更登記，受讓發起人股份的人是否需要承繼發起人的資格，是否需要在工商辦理變更登記，都將是進一步值得探討的問題。對於這一問題，筆者建議將持有股份公司一定數量的股份（如3%）作為強制登記事項，如因股份比較分散，則可考慮強制登記公司持股份額較多的股東（如前20名股東，當股東人數不足20名的，需要全部登記），以此彰顯公司控制權。

二、非上市股份公司股權質押登記

股權質押，屬於權利質押。對此，《物權法》第226條第1款的規定：「以基金份額、股權出質的，當事人應當訂立書面合同。以基金份額、證券登記結算機構登記的股權出質的，質權自證券登記結算機構辦理出質登記時設立；以其他股權出質的，質權自工商行政管理部門辦理出質登記時設立。」根據該條規定，以未上市且未辦理股權託管登記的股份公司股權（股票）質押的，應當依法辦理出質登記，質權自工商行政管理部門辦理出質登記時方才設立。根據《工商行政管理機關股權出質登記管理辦法》（簡稱《登記辦法》）第7條的規定，以未辦理股權託管登記的股份公司股權出質，需要提交的材料包括：（一）申請人簽字或者蓋章的《股權出質設立登記申請書》；（二）記載有出質人姓名（名稱）及其出資額的股份公司股票複印件（需加蓋公司印章）；（三）質權合同；（四）出質人、質權人的主體資格證明或者自然人身份證明複印件；（五）國家工商行政管理總局要求提交的其他材料。《登記辦法》第14條第1款規定：「登記機關對登記申請應噹噹場辦理登記手續並發給登記通知書。通知書加蓋登記機關的股權出質登記專用章。」經過工商行政管理部門登記後，股權質押即告設立。根據《物權法》及《擔保法》的相關規定，質權依法設立後，即具有擔保債權人債權實現的功能，當債務人不能清償到期債務或者發生質權合同約定的情形，債權人作為質權人有權就出質的股份公司股權行使優先受償權。

問題在於：以非上市股份公司股票質押，《登記辦法》只需要提供股票複印件並加蓋公司印章。此時，股票原件尚為出質人持有。出質人仍有可能將所持有的公司股票進行轉讓。當出質人將所持有的已經在工商部門辦理股權質押登記的公司股票再行轉讓後，就產生了股票受讓人權利與質權人權利的衝突。對於這一衝突，現行法律並未提供解決方案。一方面，依照《物權法》與《擔保法》的規定，質權人對於經過工商登記的出質股票享有優先受償權；另一方面，股票受讓人基於股權轉讓（如果認為出質人處置行為存在瑕疵，則可基於《物權法》第106條善意取得制度）取得完整的股權。產生這種衝突的根源在於股份公司的股東登記制度。儘管《登記辦法》第15條第1款規定：「登記機關應當將股權出質登記事項在企業信用信息公示系統公示，供社會公眾查詢。」很顯然，《登記辦法》作為部門規章，其無法為股票受讓人設定前置義務，進而認定其為惡意受讓人。另一方面，強制股票受讓人在每一次股票交易前均登陸「企業信用信息公示系統」對股票是否設定質押進行查詢也帶來交易成本的增加，不符合商行為的效率原則。況且實踐中股權質押與「企業信用信息公示系統」公示之間，不可避免地存在時間間隔。

產生這種衝突的根源在於股份公司的股權可以任意自由轉讓，且法律對於股份公司的股權變動並未規定為公司登記事項。因應股份公司自行製備、管理、變更股東名冊的規定，可考慮在設立股權質押時，需同時將公司股票原件繳存於公司，出質股東可憑藉其持有的工商部門發放的登記通知書以彰顯其股東權利。待股權質押解除後，再行由公司將繳存的股票發還質押股東。當質權人行使優先受償權時，則根據拍賣或者變賣的實際情況，由公司重新向新的買受人發放股票並註銷原出質人股票。如此，即可避免出現出質人辦理股票質押後又另行轉讓股票的情況。

對於股票設定質權，我國台灣地區「民法」第908條規定：質權以無記名證券為標的物者，因交付其證券於質權人，而生設定質權之效力。但記名股票的質權設定除交付外，「並應依背書方法為之」。台灣「最高法院」1967年度台抗字第444號民事裁定指出，「股票為有價證券得為質權之標的，其以無記名式股票設定質權者，因股票之交付而生質權之效力，其以記名式股票設定質權者，除交付股票外，並應依背書方法為之。」顯然，台灣法律杜絕了出質人設定質權後再行轉讓股票的可能，但沒有解決質權人接受出質後出讓股票的問題。對此，日本在股票設定質權上亦以交付為生效要件，但同時規定「作為向公司或者其他第三人進行對抗的要件，則必須將質權人的姓名或者名稱以及其住所登記或記錄到股東名冊上（日本公司法第147條第1款之規定）。」根據日本公司法的規定，法律將出質登記對抗事項交由公司負責，經公司股東名冊登記的股票質權產生對抗公司及第三人的效力。這一做法值得借鑒。

在股權質押問題上遇到的第二個問題是質押期間公司註冊資本發生變動，而出質股東並未按照相同比例增資或者減資，由此導致工商登記的出質比例與實際情況不符。例如在公司增資過程中，如果原股東不進行增資，其持股比例必然因為公司增資行為被稀釋。但如果原股東在公司增資前將其股權出質，公司增資後，登記部門記載的出質股權份額仍維持在增資前的持股比例。由此就造成了質權人究竟以登記記載的股權比例行使質權，還是以增資後減少的股權比例行使質權的問題。儘管登記部門記載的情況具有公示對抗效力，但由於原股東的股權比例因增資而受到稀釋，再以原持股比例行使質權，必然使得質權人憑空獲得更多的股權質押，從而使得質權人在更多股權價值的範圍內獲得清償優先權。對質權人而言屬於不當得利，自不足取。最高人民法院在深圳市匯潤投資有限公司與隆鑫控股有限公司欠款、擔保合同糾紛案中明確：公司增資擴股後，因有新的出資注入公司，雖然原公司股東的持股比例發生變化，但其所對應的公司資產價值並不減少。因此，對於原以公司部分股權設定質權的權利人而言，公司增資擴股後其對相應縮減股權比例享有優先受償權，與其當初設定質權時對原出資對應的股權比例享有優先受償權，其實質權利並無變化，不存在因增資擴股損害質權人合法權利的可能。質權人應當以增資擴股後原股權對應出資額相應縮減後股權份額享有優先受償的權利。

本文認為，在我國《物權法》將未辦理託管登記的股票出質事項交由工商登記部門的情況下，應當借鑒日本公司法的規定，賦予股份公司部分登記職責，從而防範可能發生的背信行為以及由此引發的權利衝突。因工商部門的登記已經能夠產生公示對抗的效力，在股東出質後，如同時規定需將出質股票繳存公司保管，在公司發生資本變動的情況下，可由公司作為申請主體向工商登記部門申請辦理股票質權的變更登記，從而保證工商登記內容與公司實際情況相一致。這種做法將有效銜接《物權法》的登記規定，避免可能產生的法律風險。

三、非上市股份公司股權轉讓路徑

對於股份公司的股權轉讓，《公司法》第137條規定，「股東持有的股份可以依法轉讓。」第138條規定，「股東轉讓其股份，應當在依法設立的證券交易場所進行或者按照國務院規定的其他方式進行。」對於未上市且未辦理託管登記的股份公司股權轉讓，國務院尚未作出明確的規定。《國務院辦公廳關於嚴厲打擊非法發行股票和非法經營證券業務有關問題的通知》（國辦發【2006】99號）僅規定「非公開發行股票及其股權轉讓，不得採用廣告、公告、廣播、電話、傳真、信函、推介會、說明會、網路、簡訊、公開勸誘等公開方式或變相公開方式向社會公眾發行。」

目前，只有在涉及國有股權轉讓上，《國有資產法》等法律規定需要強制進場交易。對於其他非上市公司的股權，一些地方政策性文件鼓勵進場交易，如《上海市產權交易市場管理辦法實施細則》（滬國資委產【2009】270號）第33條第3款後段規定：「鼓勵非上市股份有限公司其他性質的股權在聯交所進行轉讓。」根據「法無明確禁止即為自由」的一般原理，股東自行轉讓其所持有的未上市股份公司的股票應屬有效。這一結論也可從最高人民法院《關於適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第4條的規定中找到依據。該條規定：「合同法實施以後，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據。」

事實上，《公司法》第140條也規定：「無記名股票的轉讓，由股東將該股票交付給受讓人後即發生轉讓的效力。」因此，在股份有限公司的股權轉讓上，存在相較於有限責任公司更為便捷的轉讓方式和轉讓程序。當然，對於已經辦理託管登記的股份公司而言，股份轉讓應當辦理託管登記；涉及上市公司股票轉讓的，應當按照《證券法》以及證券交易所的相關規則執行。

四、結論

由於股份公司的股權原則上可以自由、任意轉讓，在轉讓上相較有限公司，具有相當大的便捷性。實踐中，由於法律對於股份公司登記採取相對寬鬆的政策，將公司章程記載事項及股東名冊管理、股票轉讓等更多地授權由公司自行處置，由此造成登記上的混亂以及登記情況對實際情況的偏離。由於發起人僅僅是公司設立過程中的法律概念，在公司有效設立後發起人股權發生轉讓和變動，將產生登記上的難題。對此，可以通過改善登記要求，強制公司登記持股一定數量的股東的方式彰顯股東對公司的控制權。在股份公司股票質押登記上，為了防止設立質權後，出質人再行轉讓股票從而導致的登記公示的質權人利益受損，以及因公司資本變動引起的登記公示偏差，應當賦予股份公司一定的登記協助義務，從而衡平各方利益。