色彩對外觀設計侵權判定的影響

我國專利法實施細則第二十七條規定，申請人請求保護色彩的，應當提交彩色圖片或者照片。我國專利法上的色彩是指用於產品上的顏色或者顏色的組合，製造該產品所用材料的本色不是外觀設計的色彩。對色彩是否相同、相近似的判斷要根據顏色的色相、純度和明度三個屬性以及兩種以上顏色的組合、搭配進行綜合判斷。其中，上述的色相指各類色彩的相貌稱謂，例如朱紅、湖藍、檸檬黃、粉綠等；純度即彩度，指色彩的鮮艷程度；明度指色彩的亮度。白色明度最高，黑色明度最低。

需要特別指出的是，單一色彩的外觀設計僅作色彩改變，兩者仍屬於實質相同的外觀設計。

那麼，如何理解該條規定中的「請求保護色彩」，對外觀設計專利保護範圍的影響？就目前司法實踐中，在判斷被控侵權設計與涉案專利外觀設計是否相同或者相近似時，通常是以「一般消費者」為判斷主體，依據「整體觀察、綜合判斷」的原則。如果在外觀設計專利的權利範圍中沒有聲明保護色彩，那麼在相近似性對比中一般不考慮色彩的影響。若在簡要說明中聲明「請求保護的外觀設計包含色彩」，那麼其專利權的保護範圍不因其是否請求保護色彩而擴大或縮小，而是使保護範圍的重心發生一定的偏移，由形狀和圖案確定的保護範圍偏移向由形狀、圖案和色彩共同確定的保護範圍。

色彩要素在立體產品外觀設計中的相似判定

在外觀設計的侵權判定中，確定被控侵權產品是否采落入外觀專利設計的保護範圍時特別注重於涉案外觀設計專利區別於現有設計的設計特徵，立體產品外觀設計區別於現有設計的區別技術特徵往往體現在其形狀設計要素中。

如果涉案外觀專利設計的設計要點不包括圖案、色彩設計要素，則被控侵權產品上附加的圖案、色彩設計要素在判斷侵權時通常不予考慮。否則，他人即可通過在外觀設計專利上簡單增加圖案、色彩等方式，輕易規避專利侵權。當然，如果色彩使外觀設計整體上產生了顯著的視覺效果，在相似判定中需要對該要素進行考量。

下面通過一個指導性案例來說明

案例

馬培德公司與陽江市邦立貿易有限公司、陽江市伊利達刀剪有限公司侵害外觀設計專利權糾紛申請再審案【（2013）民申字第29號】

產品設計區別

上述設計1和設計2的主要區別在於:

①.被訴侵權產品的鉚釘為分別設置於剪刀兩側的兩個圓台狀凸起，體積明顯較大，其中心線上還設置有波浪狀條紋，涉案專利的鉚釘為金屬鉚釘，體積明顯較小，且僅在一側中部設置有直線槽（以下簡稱區別特徵1）;

②.被訴侵權產品的剪刀片上還設置有彩色圖案（以下簡稱區別特徵2）。

法院意見

①.對於涉案外觀設計專利而言，刀片、鉚釘的設計均為剪刀類產品中的常規設計，其設計特點主要體現於手柄之上，創新高度相對有限。雖然被訴侵權產品採用了與其基本相同的手柄設計，但由於二者鉚釘的形狀、大小差異明顯，並且鉚釘設置於產品中部，區別特徵1容易被一般消費者觀察到，足以導致二者的整體視覺效果產生明顯差異；

②.被訴侵權產品在採用與外觀設計專利相同或者相近似的外觀設計之餘，還附加有其他圖案、色彩設計要素的，如果這些附加的設計要素屬於額外增加的設計要素，則對侵權判斷一般不具有實質性影響。區別特徵2屬於被訴侵權產品上額外增加的設計要素，不應對侵權判斷產生實質性影響，否則，他人即可通過在外觀設計專利上簡單增加圖案、色彩等方式，輕易規避專利侵權。

小結

該案中法院肯定了立體外觀設計當中形狀設計要素對整體視覺的具有重要作用，並且將圖案、色彩要素認定為額外設計要素，並未對整體視覺帶來顯著的視覺效果，不應對該外觀設計侵權判定產生實質的影響。

色彩要素在平面產品外觀設計中的相似判定

在平面外觀設計侵權判定中，當外觀設計未請求保護色彩時，所有的圖案都可以看作是由無數的點構成，該外觀設計圖片或照片灰度化後得到的包含對比度的黑白灰色圖案即確定了保護範圍。對於在後的含有色彩的產品，若其灰度化後得到的圖案在相應區域的對比度上與前者相同或基本相同，則落入了前者確定的保護範圍內，若其灰度化後得到的圖案與前者相應區域存在明顯的差異，則很大程度上未落入前者確定的保護範圍內。

當外觀設計請求保護色彩時，外觀設計專利將由圖案和色彩共同確定保護範圍，在判定被訴侵權產品與涉案外觀設計專利是否相同或相似時，不僅要考慮該外觀設計圖片或照片灰度化後得到的黑白灰色圖案與被訴產品灰化後照片是否相同或相似，還要考慮色彩是否相同或相似。

下面再通過一個指導性案例來說明

案例

國家知識產權局專利複審委員會第3856號無效決定

專利複審委員會意見

外觀設計專利（圖一）中的背貼和對比文件外觀設計（圖二）所用的圖案題材、構圖是相同的，所不同的是二者英文字母有所區別，但二者的英文字母的字型和字體是相近似的設計，而且英文符號的含義不屬於外觀設計專利所保護的內容，不作為相近似性判斷的因素，故一般消費者在異時異地、間接對比的情況下，此不同點屬於細微的差別，不足以引起明顯不同的視覺效果，對於此類圖案瓶貼而言，圖案設計是識別其外觀設計的主要部分，況且上述色彩設計的明度變化相同，因此，該外觀設計專利中的正貼（圖一）和對比文件外觀設計（圖二）屬於相近似的外觀設計。

小結外觀設計專利（圖一）名稱為瓶貼（葡萄汁），在簡要說明中請求保護色彩。專利複審委員會在判斷對比文件外觀設計（圖二）是否與外觀設計專利（圖一）構成相同或相似時，在明確二者圖案上構成相似之後，又對二者的明度進行了判斷，將色彩要素的考量加入相似判定中。雖然對比文件外觀設計師黑白圖案，在色彩純度和彩度上與涉案外觀設計專利有所區別，但最終專利複審委員會結合圖案及色彩明度的相似性，經過綜合判斷得出二者構成了相似的外觀設計。

何種情況下應當請求保護外觀設計專利的色彩

目前法院審判主要依據「整體觀察，綜合判斷」原則認定是否侵權，如果在簡要說明中明確要求保護「色彩」的外觀設計專利，則對該專利的保護範圍沒有任何影響，而且還會增加該專利的穩定性。因為一旦該專利被提起無效申請，在進行相似性判斷時，該專利的色彩要素將被列入考量因素。當形狀、圖案構成相似，但色彩對該外觀專利的整體視覺效果起到了顯著的效果，那麼該專利仍有可能被維持，例如，在上述第3856號無效決定中，雖然外觀專利最終被無效，但是專利複審委員會在闡述中明確對該案外觀設計專利的色彩明度要素進行了考量，並肯定了色彩要素在相似判定中的作用。

綜上，筆者認為，需要明確保護色彩的外觀設計專利的主要為以下兩種情況：一是，如果請求保護的外觀設計在形狀、圖案上與現有的類似設計區別較小，容易構成相似，且該色彩對外觀設計的整體視覺帶來了顯著的效果，使得該設計區別於現有設計，那麼應當在申請中聲明保護色彩；二是，如果請求保護的外觀設計本身是由色彩組成，則應當申明保護色彩。

結語

關於色彩對於外觀設計相似判斷的作用目前處於探討階段，目前比較多的觀點認為應該採用本文所述的「強調說」進行判定，但隨著專利法的進一步完善，不排除會採取「要素說」來明確色彩在外觀設計相似判定中的作用。

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